Colaborador de longa data do Portogente e autor de uma das mais representativas coleções de produção intelectual sobre a atividade portuária e o transporte marítimo no Brasil, o advogado Osvaldo Agripino de Castro Junior respondeu às provocações de nossa redação sobre gestão de portos, regulação, garantia de serviço e defesa da concorrência. Ele aponta a necessidade de resgatar a função social e estratégica dos portos organizados no País, garantir segurança jurídica para o investidor e serviço adequado para o usuário. Um "novo modelo", na sua avaliação, deve zelar pela regulação econômica com foco na defesa da concorrência. "Estamos estagnados há 30 anos e não temos sequer política industrial. Ainda não temos rubricas de serviços portuários e de transportes marítimos".
Crítico da verticalização, da nova lei dos portos e cético quanto a avanços regulatórios, Agripino também atua como consultor especializado em regulação, comércio exterior e logística, setor onde atua desde 1981. Professor do Mestrado e Doutorado em Ciência Jurídica da Universidade do Vale do Itajaí (Univali) e convidado do Mestrado em Engenharia de Transportes da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) e do International Maritime Law Institute, da IMO, Malta, tem pós-doutoramento em Regulação de Transportes e Portos na Kennedy School (Harvard University, 2007-2008).
Portogente – Considerando a reforma portuária como a adoção de um novo e mais produtivo modelo de administração portuária no Brasil, qual a sua avaliação dos modelos landlord (adotado em vários dos mais movimentados portos do mundo) e de desestatização (proposta pelo Governo Federal)
Osvaldo Agripino – Sobre esse tema, é como se fala na beira do cais: “eu já vi esse filme antes”. Estou há quase 40 anos nesse setor e essa história de “mudança de modelo” é antiga, e só tenho visto voo de galinha. Independentemente do que for adotado, embora eu defenda a convivência entre o landlord e as instalações portuárias, pois há espaço para os TUPs, é preciso resgatar a função social e estratégica de portos organizados, garantir segurança jurídica para o investidor e serviço adequado para o usuário. Além disso, o “novo” modelo deve zelar pela regulação econômica com foco na defesa da concorrência, de forma ex ante, com registro e acompanhamento das tarifas e preços cobrados, sem armador cobrando THC sem transparência e mais de 20 surcharges, inclusive USD 10,00 por contêiner a título de “Tabela A - Serviço de Segurança Portuária – Importação”, ELF, ILF, dentre muitos outros. Sem isso, não há regulação adequada e a Antaq, com o seu qualificado quadro de servidores, continuará “enxugando gelo”, embora ela esteja melhorando a regulação. A Antaq deveria estudar o modelo chinês para evitar práticas desleais e aumentar o poder dissuasório do Estado. Eu sou cético, embora não seja um pessimista. Eu tive o privilégio de viajar durante quatro anos como piloto de navios na Marinha Mercante para 27 países e operar em 65 portos, e para mais 15 países de avião e residir, trabalhar e estudar em quatro países. Portanto, sei o potencial portuário que temos no Brasil, embora o nosso déficit de maritimidade logística seja enorme. É vergonhoso (“para chorar sozinho no canto” como diz um amigo meu, que também é cristão) quando debatemos esse tema e conversamos com colegas de outros países aqui e no exterior. Eles não compreendem como não aprendemos com os nossos erros, e porque somos teimosos em não estudar o passado e aprofundar estudos comparados exitosos, em resgatar a força normativa constitucional para empoderar o regulador.
Já tivemos três planos de construção naval e não temos frota mercante, somos totalmente dependentes de navios estrangeiros. No longo curso via contêiner a dependência é total. É uma questão geopolítica. Vejam o que a Coreia do Sul, Singapura e a China são hoje. Esses países não deixaram o seu futuro nas mãos do que pretendem e das metas dos CEOs de transnacionais e multinacionais que lá operam. Brasil e Argentina são o símbolo do fracasso latino-americano. O que eles fizeram que nós latinos não conseguimos fazer? Estamos num atoleiro. E eu não me conformo com isso. Nosso setor é promissor e fascinante, mas é transnacional e de rede, e grande parte dos players buscam espaços com nenhuma ou baixa densidade regulatória e procuram capturar o Estado para que haja somente uma peça do sistema: a retórica da livre iniciativa e da liberdade de preços, esquecendo-se que a interpretação da Constituição, a única norma feita pela Nação, é sistêmica e não fatiada em pedaços, como vem ocorrendo, pelos que elaboram e interpretam o marco regulatório. Há muita distorção de conceitos jurídicos como tarifa, serviço público, taxa, sobretaxa. Isso tem sido chamado de negacionismo epistêmico pelo professor Dr. Lênio Streck. Não é possível permitir puxadinhos epistemológicos. Nenhum país se desenvolveu acreditando que o mercado se autorregula. O resultado é tudo isso que vemos aí, no cotidiano das operações e os últimos lugares no ranking de competitividade de indicadores.
Portogente – Qual seria o modelo ideal?
Osvaldo Agripino – É o que garanta receita para o investidor e serviço adequado para o usuário, defenda a concorrência, sem a qual não haverá interesse público na cadeia logística. Esse modelo deve fazer uma lipoaspiração, deixar o gestor do porto público fazer o que é necessário, nas palavras do Frederico Bussinger, e retirar os jabutis (eles não nascem em árvores) que são colocados em algumas normas sem que haja fiscalização, como o “THC ressarcimento” que virou desde 2012, o THC rachadinha (ele voltou na RN 34), com evidências de enorme sonegação fiscal de ISS e de IRPJ, buscar uma boa governança, eficiência na gestão e serviço adequado, de forma descentralizada, com a volta do poder deliberativo do Conselho de Autoridade Portuária (CAP) e a implantação de critérios técnicos e éticos para indicação dos seus conselheiros. Isso pode evitar a captura do interesse público pelos grupos mais organizados. Há uns 15 anos orientei uma dissertação, num conjunto de 36, no Mestrado em Direito Portuário e Marítimo na Univali, do comandante CLC Wesley Collyer (Ex-Inspetor Geral da Transpetro), publicada em 2007, pela Lex-Aduaneiras, com o título Lei dos Portos - O CAP e a Busca da Eficiência. Infelizmente, em 2012, o (des)governo editou a MP 595, que retirou esse poder deliberativo por motivos não republicanos que depois todos soubemos. E que se mantém até hoje. Ironicamente é um conselho com metade dos membros indicados pelo governo e a outra metade da iniciativa privada, com voto de minerva do governo. Um conselho do governo para ser consultor dele mesmo.
Sobre a desestatização, até hoje não está claro o que o governo pretende. De qualquer forma, o que for adotado, desde que não seja o festejado modelo australiano, seja via outorga de autorização ou de arrendamento, a regulação econômica deve ser um norte e isso implica na melhoria da governança e na mudança do modelo adotado. Esse que está aí, já morreu antes mesmo da Covid-19 e não serve para dar efetividade ao interesse público e ao serviço adequado. Estamos estagnados há 30 anos e não temos sequer política industrial, ainda não temos rubricas de serviços portuários e de transportes marítimos.
Porto de Itajaí é municipalizado desde 1997 - Foto: Marcos Porto/PMI
Opiniões sobre modelos de gestão dos portos
* Benjamin Gallotti - Mais importante do que modelo de gestão é garantir segurança jurídica
* Leonardo Cerquinho - Gestão de portos pelos estados como terminais de uso privativo é modelo mais eficaz para o momento, diz presidente de Suape
* Pesquisadora Flávia Nico - Cidades e pessoas devem ser incluídas na gestão dos portos
* Deputado Junior Bozzella - Melhor caminho para o Porto de Santos é a gestão compartilhada
Portogente – Qual é a sua opinião sobre a garantia do serviço adequado no setor portuário?
Osvaldo Agripino – Serviço adequado? Eis um dos principais problemas do “modelo” atual. Ele não existe. Eu sou antigo no setor e comecei a Faculdade de Direito na UERJ antes da Constituição Federal de 1988. Brinco como os meus alunos e clientes, pois digo que, apesar de ser “recepcionado” por ela, eu pouco a vejo no setor. A nossa luta por um ambiente equilibrado que garanta, de um lado, retorno ao investidor privado, e de outro lado, serviço adequado, com previsibilidade, modicidade e eficiência, ao usuário, é muito antiga. Ela é quase Quixotesca. A minha produção intelectual há quase 30 anos é focada para desenvolver um bom ambiente de negócios de todos que atuam nesse setor, e visa aumentar a competividade e equilibrar os interesses. No setor portuário-marítimo já demos algumas contribuições a muitos normativos, dentre os quais, a Resolução nº. 3.274/2014, a RN nº. 1/2015, a RN nº 18/2017 e a RN nº 34/2019. Mesmo assim, grande parcela dos investidores portuários e logísticos, especialmente as pequenas e médias empresas, incluindo EBN´s, usuários e os retroportuários, vem sendo bombardeada por uma concorrência desleal, decorrente de abuso da posição dominante. Algumas não sobreviverão a essa crise, embora esse grupo seja muito importante para a economia. Para os interessados, recomendo a leitura do livro Prosperity Through Competition, do Vice-Chanceler e Ministro da Economia da Alemanha Ocidental, Ludwig Erhard, publicado pela Frederick Praeger, New York, em 1957. Ele teve um papel fundamental na reconstrução da Alemanha no pós-Guerra, através de uma política de defesa da concorrência para esse perfil de empresas. No Brasil não vejo uma visão sistêmica de Plataforma Logística Integrada, como vemos na China e nos EUA, onde possam conviver, de forma harmônica, os operadores da zona primária e os da zona secundária, sem abusos da Aduana e de empresas que ocupem posição dominante. Vejamos os conflitos causados pela falta de preço teto em todo o setor, apesar da edição da RN 34, em agosto de 2019, especialmente em Santa Catarina, onde a concentração e a verticalização são imensas. Dois armadores operam 95% da movimentação em TEUS em três terminais. Muito usuários vêm desistindo de operar no comércio internacional pela burocracia, pela carga tributária ou devido aos altos custos logísticos. O nível de participação da pequena e média empresa na corrente de comércio exterior é ridículo no Brasil e reduz cada vez mais (menos de 10%, e na Coreia do Sul é 45%), em parte pela imprevisibilidade e despesas logísticas muito acima dos custos marginais. Como exemplo, podemos citar a cobrança da inspeção não invasiva, o THC2 e o THC1 (Rachadinha). Como resolver isso? Transparência e regulação ex ante podem ser úteis. Nada melhor para a regulação do que a luz do Sol, pois evita a assimetria de informação, raiz das práticas abusivos e de preços predatórios. Mas não há explicação monocausal e nem a solução é simples. Se o direito é um fenômeno complexo, a regulação do setor portuário, é mais complexa ainda. Não há solução pronta e o problema se agrava porque que não vejo política de Estado eficaz e consistente para o setor portuário, que envolva também a defesa da concorrência. Além disso é preciso desjudicializar os conflitos, difundir os métodos adequados de solução de conflitos, pois a falta de capacitação adequada de grande parcela dos magistrados para julgar os problemas complexos do setor, em que pese a qualificação da magistrados e o esforço de muitos, tem prejudicado o ambiente de negócios no setor. Sobre o tema, recomendo o livro Pré-Sal, Comércio Internacional e Poder Judiciário, do meu orientando de Mestrado em Poder Judiciário na FGV-Rio, Wellington Beckman, publicado pela Lex-Aduaneiras em 2014. Ali mostra que é preciso difundir o Direito Marítimo, o Direito Portuário, o Direito Aduaneiro e o Direito do Petróleo, Exploração e Gás, nas Escolas da Magistratura e nas provas de seleção para a Magistratura Estadual e Federal.
Portogente - E a defesa da concorrência, ela existe no setor?
Osvaldo Agripino - Temos que delimitar o setor. Se formos tratar do mercado de contêineres, no longo curso e na cabotagem assim como portuário, obviamente que não. A Antaq precisa conhecê-lo melhor. Está chegando nos portos, mas está distante dos armadores. Sem informação adequada por parte do regulador, não há regulação eficaz. Eu vejo avanços, mas é preciso que a Antaq tenha mais empoderamento para regular a concentração e a verticalização, que vêm crescendo. Seu modelo é ex post, quando denunciado o problema, pode o regulador permitir um índice de concentração horizontal (IHH) de 3279, em determinado mercado relevante? A Antaq, o Minfra e a SNPTA não possuem política eficaz para equilibrar esses interesses. A Antaq não comunica ao CADE as denúncias e problemas envolvendo violação da defesa da concorrência. Criou uma barreira. A judicialização por parte do setor mais organizado é imensa, em alguns casos com sham litigation, para evitar novos entrantes, que se beneficia da falta de capacitação adequada de grande parcela do Judiciário para resolver tais conflitos, que são complexos. O problema não é má qualificação, é falta de capacitação. Além disso, a carga vem sofrendo muito com o modelo da retórica da livre iniciativa, da liberdade de preço e de regulação ex post, num “sistema” sem uniformização de rubricas (problema resolvido há 40 anos na Europa), sem fato gerador, sem registro e acompanhamento de preços e tarifas pela Antaq e sem política de defesa da concorrência. É um desastre. Esse “modelo” é um cheque em branco para abusos, pois poucos denunciam, e assim mesmo demora muito, porque o poder dissuasório da Antaq é pequeno, e praticamente zero em relação ao armador estrangeiro, que ainda opera sem outorga de autorização. Ele ficou fora da RN 18, e conseguiu incluir o agente intermediário, e muitos operam sem cadastro. O armador estrangeiro sem outorga desequilibra toda a cadeia, especialmente os operadores portuários não verticalizados, NVOCC´s e usuários. Qualquer modelo que se implante nesse ambiente não será eficaz se a Antaq insistir nesse “modelo”. Enfim, reitero, é preciso resgatar a função social do porto, que é uma política de Estado e não de governo e fazer com que o serviço adequado que está na ordem constitucional, tenha efetividade para o usuário. A qualidade da infraestrutura portuária no Brasil, em pesquisa realizada em 133 países pelo Fórum Econômico Mundial, em 2017-2018, colocou o país no 106º lugar. Temos aqui os maiores custos portuários e marítimos do mundo, apesar de alguns operadores informarem que são “eficientes”. Como explicar isso? Não é possível o usuário conviver com um modelo regulatório que permite armazenagem de até 3 vezes o valor CIF da carga, cobrada por um TUP com base na “tabela pública”, e uma demurrage de contêiner de 80 vezes o valor do frete e 30 vezes o valor da carga. Essa função deve garantir um tripé da ordem econômica constitucional, por meio da segurança jurídica ao investidor, da defesa da concorrência e da defesa do usuário. Aqui no Brasil, grande parcela do empresário só quer concorrência para o concorrente, e não para ele. Não devemos esquecer que esses três fundamentos devem priorizar um direito constitucional que vem sendo sonegado pelo modelo atual: o serviço adequado. Mudar esse modelo não é tarefa fácil, mas é possível num horizonte de médio prazo e participação efetiva de todos os interessados, inclusive para termos alguma soberania nos mares, reduzindo a nossa total dependência de bandeiras estrangeiras a fim de construir uma política de Marinha Mercante, pois sequer temos um navio porta-contêineres no longo curso, e remetemos US$ 36 bilhões de fretes, afretamentos, demurrage e serviços portuários para o exterior nos últimos cinco anos (BACEN, 2019). A Lei Geral das Agências também poderá contribuir sobremaneira para aperfeiçoar o modelo, com aumento da cooperação entre agências, o Cade e a defesa do usuário, e da melhoria da qualidade dos normativos, via AIR e ARR e indicação de critérios técnicos para os diretores das agências.
