A discussão é mais ampla, mas o constitucional/legal é referência obrigatória. Nossa Constituição, a de 1988, é explícita: “Compete à União: ... XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: ... f) os portos marítimos, fluviais e lacustres” (art. 21). “Compete privativamente à União legislar sobre:...X - regime dos portos...” (art. 22). E, “Incumbe ao Poder Público,... diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos” (art. 175).
Daí, domina a exegese de porto como serviço público... ainda que com certo contorcionismo, pois seus clientes são pessoas jurídicas e a “Lei dos Portos” estabelece que “os contratos para movimentação de cargas de terceiros reger-se-ão, exclusivamente, pelas normas de direito privado,...” (art. 6º, § 2°); e, curiosamente, faz questão de explicitar: “...sem participação ou responsabilidade do poder público” ! E, “a autorização ... (para TUP, ETC e IP4) será formalizada mediante contrato de adesão, ...” (Art. 6º, § 1°). Enfim, um serviço público peculiar: Pode ser regido pelo direito privado; outorgado sem licitação; e que não tem pessoas físicas como usuário/cliente! Das duas uma: Ou a lei é inconstitucional, ou porto é serviço público - “ma non tropo” !
Mas nem sempre foi assim: A CF anterior (EC/69 – militar; mas CF para todos os efeitos!) prevê competência exclusiva da União por “explorar” diversos serviços - mas neles não inclui portos (art. 8º; XV). Sobre estes, apenas “legislar sobre” (art. 8º; XVII, m). Vão na mesma linha as CF anteriores (1967 e 1946); a de 1937, apesar da construção diversa (art. 54; c) e a de 1934 (art. 5º; XIX; e). Na de 1891 porto só sob a ótica alfandegária e tributária (art. 8º; 34). Nossa primeira CF (1824), imperial, menos ainda: à União apenas o poder de regular o acesso de “forças estrangeiras” a eles (art. 15; XII).
Em síntese: A competência por “explorar” portos, matriz da doutrina deles como serviço público, SMJ, é uma inovação e singularidade da CF/88.
Tal doutrina não é placebo: Está no DNA de vários outros conceitos e institutos. P.ex: O arrendamento (algo compreensível na vigência do modelo “tool ports”, mas difícil no “landlord”); a “modicidade tarifaria” (próprio aos serviços públicos, mas essencialmente nas relações com pessoas físicas).
Dois registros finais: i) Houve um tempo em que “serviço de utilidade pública” era algo distinto de “serviço público”; ii) Também que portos foram, mais explicitamente, instrumentos de barreiras comerciais (reduzidas na era da globalização) - temas para próximos artigos.
Próximo: “Porto: Serviço Público ou Atividade Econômica? (II)”
