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Dr. Fábio Gentil | Advogado Maritimista
Especialista em Freight Forwarding e NVOCC
Professor universitário e palestrante
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Introdução.

Em um recente Congresso de Direito Marítimo realizado em Santos, SP, juristas, especialistas e profissionais do setor debateram temas de relevância para o Comércio Internacional e os impactos de novas práticas nas operações logísticas.

Entre os temas tratados, especial ênfase merece a política adotada pela CMA-CGM quanto à cobrança de sobrestadia de contêineres, que tem levantado questionamentos substanciais e acalorados, especialmente quando vistos sob a perspectiva dos Freight Forwarders.

Equivocada Política do Armador.jpg

Neste artigo não discutiremos a questão de a cobrança ser à vista ou não, porque sua simplicidade é elementar. Tratando-se de obrigação com tarifação por dia de retenção, é evidente que o credor poderá exigir seu pagamento imediatamente a cada nova diária vencida. Isto até mesmo justifica e explica por que muitas empresas têm por procedimento cobrar faturas parciais de Demurrage enquanto os contêineres não são devolvidos. Aliás, tratar estas faturas como “parciais” é, de certo modo, uma imprecisão, porque as diárias vencidas estão sendo cobrada na sua totalidade. No caso, então, a expressão “parcial” refere-se ao conjunto das diárias cuja apuração final somente será possível após devolução dos contêineres.

O ponto que se discute neste artigo é se o armador pode condicionar a devolução de contêineres ao pagamento imediato de Demurrage, ou, melhor colocando, se ele, supostamente prejudicado pela falta de contêineres (e justamente o que dá ensejo à cobrança de Demurrage) poderia perpetuar os danos, a pretexto de que teria o direito de cobrar a dívida imediatamente.

A discussão sobre ser cobrança à vista ou não surgiu de uma denúncia mal formulada apresentada à ANTAQ, o que resultou em um acordão que seguiu por um caminho equivocado, e assim foi instaurado longo e inútil debate sobre trata-se de cobrança à vista.

Essa discussão paralela e sem um objetivo claro gerou a cortina de fumaça ideal para que o armador se esquivasse da questão que de fato importa: a injustificada negativa em receber os contêineres sem que o pagamento da Demurrage fosse realizado.

Neste artigo tratarei da questão de fato crucial.

Do Dever de Mitigar a Própria Perda (Duty to Mitigate the Loss).

Originário do common law, o princípio "Due to Mitigate the Loss" (Dever de Mitigar a Própria Perda) é frequentemente aplicado em disputas contratuais para expressar a obrigação da parte prejudicada de tomar medidas razoáveis e urgentes para minimizar suas perdas.

A ideia fundamental é que aquele que sofre uma violação contratual não deve simplesmente permanecer inativo e permitir que as perdas se acumulem sem tentar reduzi-las.

No contexto dos armadores e da sobrestadia de contêineres, alegar perdas pela falta de contêineres em suas operações, enquanto simultaneamente cria obstáculos para a devolução desses mesmos contêineres, parece contraditório. Se o armador está, de fato, enfrentando prejuízos devido à ausência do contêiner, seria razoável e lógico que ele facilitasse e incentivasse a devolução imediata do equipamento.

A Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/42) em seu artigo 4º estabelece que "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". O princípio de mitigação da perda, embora não explicitamente codificado no Brasil, pode ser interpretado a partir desse dispositivo, uma vez que reflete um princípio geral de equidade e boa-fé.

Além disso, o Código Civil Brasileiro, em seu artigo 422, destaca que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. A recusa em receber contêineres, exacerbando as perdas de ambas as partes, vai contra esse espírito de boa-fé e cooperação.

Portanto, sob a luz do Dever de Mitigar a Própria Perda, o armador deveria estar ativamente buscando soluções para reduzir quaisquer perdas associadas à sobrestadia de contêineres, ao invés de adotar políticas que parecem exacerbar o problema.

1. A Falta de Lógica na Exigência de “Programação de Pagamento” e o discreto, porém evidente, artifício semântico destinado a suavizar a exigência ilegal.

A decisão da CMA-CGM de exigir a programação do pagamento de sobrestadia antes de aceitar contêineres vazios é inerentemente falha. Ao negar a devolução do contêiner, a empresa não só agrava o problema financeiro para o cliente, como também coloca suas próprias operações comerciais em risco, pois fica sem os contêineres, essenciais para seu funcionamento.

Em que pese ilógica, tem havido um esforço muito grande de revestir a exigência de suposta viabilidade, pois o armador alega exigir a “programação de pagamento”, e não o pagamento.

Bem, se você diz "estou exigindo a programação de um pagamento" ao invés de "estou exigindo o pagamento", mesmo que esteja tentando suavizar ou modificar a forma como a solicitação é percebida, a essência da ação ainda é a mesma: você está exigindo algo relacionado ao pagamento.

Isso pode ser considerado um artifício semântico, onde as palavras são alteradas ou reorganizadas para transmitir uma mensagem de forma diferente, embora a substância da mensagem permaneça a mesma.

Essas mudanças podem ser usadas para minimizar o impacto, obscurecer a verdade ou influenciar a percepção do ouvinte, dependendo do contexto. No caso concreto, a tentativa foi falha e o mercado notou o artifício imediatamente.

O fato incontroverso é que seja o pagamento ou seja sua programação, antes dos mesmos vem a palavra “exigir”, o que por si só já comprova a conduta ilegal, pois criar condição (seja ela qual for) para que os contêineres sejam recebidos pelo armador.

2. A Inconstância e Dinâmica das Operações de Importação.

Alguns argumentam que as operações de importação são previsíveis ou possuem um dado grau de previsibilidade, e que por essa razão deve haver uma programação de custos de sobrestadia, permitindo a quitação imediata, no momento da devolução dos vazios, ou logo após.

Tal simplificação drástica não poderia ser mais distante da realidade, e demonstra pouca vivência de quem enxerga importações desta forma.

Devemos lembrar que existência de obrigação contratual que leve a eventual pagamento de sobrestadia não implica de forma automática ao conhecimento prévio do valor total a que se deverá (talvez) fazer frente, até mesmo porque se trata de evento incerto. Por ocasião do fechamento da reserva, que em inúmeros casos é feito pelo NVOCC estrangeiro, não se sabe sequer se o contratante incidirá em Demurrage, o que mais dizer do total de dias e valor.

Tratando-se de Agente de Cargas a situação é ainda pior, pois o responsável pela liberação das cargas e devolução dos contêineres é terceira pessoa, o cliente final, como veremos adiante.

Inúmeras circunstâncias imprevistas, como greves, problemas aduaneiros ou questões logísticas, podem causar atrasos significativos na liberação de mercadorias, e consequentemente, na devolução de contêineres. Assim, existe um fator de incerteza fundamental e que até mesmo podemos dizer ser inerente ao dever de indenizar, de forma geral.

Ora, traçando um paralelo, sabemos que o Artigo 927 do Código Civil prevê que aquele que comete ato ilícito (Art. 186 e 187 do CC) tem o dever de reparar os danos. Seguindo a lógica daqueles que defendem uma suposta previsibilidade de custos de Demurrage que geraria o dever de pagamento imediato, viver em sociedade seria economicamente inviável, porque teríamos que contingenciar absolutamente todas as relações potencialmente capazes de acionar o gatilho do dever de indenizar. Nada mais insensato e irreal.

Sob o argumento de que existe um “risco empresarial” envolvido em operações de importação não se pode supor ou exigir que haja recursos financeiros reservados para o pagamento de eventos absolutamente incertos. Portanto, exigir o pagamento imediato de Demurrage sem considerar a realidade e dinâmica do setor é desproporcional.

Importante lembrar aos defensores da tese que armadores também são empresários, e não apenas os seus clientes, como parece pensarem. Portanto, seguindo pela linha da responsabilidade absoluta como fruto de “risco empresarial”, o armador também deveria ser chamado a assumir sua parcela nos ônus decorrentes de eventos não esperados, como greves e embaraços operacionais, afinal ele também deve sofrer os reflexos daqueles.

3. A perspectiva dos Freight Forwarders.

Os Freight Forwarders, ou Agentes de Cargas, atuam como intermediadores neste cenário complexo. Embora sejam frequentemente responsabilizados pelo armador devido à sua designação como consignatários no BL Master, a realidade é que sua ação é extremamente limitada.

Quem realmente promove a liberação de mercadorias e a devolução de contêineres é o importador. O agente de cargas não tem legitimidade para dispor das mercadorias, seja para nacionalizá-las ou devolvê-las ao exterior (em caso de abandono).

É o importador que pode adotar estas medidas, e somente ele, mediante apresentação do competente título de crédito e propriedade (Conhecimento de Transporte ou Bill of Lading) é que tem o poder de retirar as cargas perante o depositário (CC. Art. 754).

Outro ponto que merece destaque é que não raramente o Agente de Cargas atua como mero mandatário de NVOCC estrangeiro, como preceitua a Instrução Normativa RFB n. 800/07:

“Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga.”

Quando não atua como mandatário do NVOCC estrangeiro, atua como mandatário do importador ou do exportador, como preceitua o Art. 37 do Decreto-Lei n. 37/66:

“Art. 37. (...)
§ 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. “

Isto destaca a natureza do papel dos Freight Forwarders como mandatários de terceiros, e enfatiza que não têm controle direto sobre a mercadoria ou os contêineres. Além disso, não é razoável sequer supor que um prestador de serviços esteja obrigado a dispor de recursos financeiros para pagamento de dívidas de terceiros, e ainda que assim fosse, em montante incerto por ocasião da celebração do contrato de transporte.

4. A Inadequada Comparação com Contrato de Locação de Veículo e Contrato de Depósito.

No citado Congresso de Direito Marítimo estes dois contratos foram mencionados como analogias de suporte à tese que defende o procedimento do armador CMA-CGM, alegando que o Ordenamento Jurídico Brasileiro prevê hipóteses de autotutela.

A meu ver, em que pese o indiscutível conhecimento jurídico dos defensores dessa tese, ela não se sustenta.

4.1 Contratos de Locação de Veículos: A comparação entre pagamento de Demurrage por retenção de contêineres e a locação de veículos falha por uma razão simples: em caso de inadimplência, uma locadora de veículos buscará recuperar seu veículo, enquanto a CMA-CGM restringe a devolução do contêiner, prejudicando a si mesma e ao consignatário no processo. A locadora jamais deixaria que um cliente inadimplente permanecesse com o veículo, pois essa situação agravaria seus próprios riscos. Mesmo que a locadora exija que se informe um cartão de crédito no momento da locação, o locatário poderá posteriormente cancelar o cartão, tornando-se inadimplente.

Pode-se argumentar que é feito um bloqueio no cartão, mas nada impede que este seja superado no curso do contrato. Seja como for, não se concebe qualquer hipótese em que uma locadora de veículos diante de risco de inadimplência insista para que o locatário permaneça com o veículo em sua posse.

4.2 Contratos de Depósito e o Penhor Legal: De acordo com o Código Civil Brasileiro (artigos 629 e 644), o depositário pode reter o bem depositado em algumas circunstâncias.

Tomando este exemplo de empréstimo, e na ânsia de defender a legitimidade do procedimento da CMA-CGM, alguns defendem que o armador poderia se recusar a receber os contêineres e que a autotutela seria tolerada pela Ordenamento Jurídico Brasileiro.

Porém, a distinção crucial é que, nos contratos de depósito, o bem pertence ao depositante, não ao depositário. Ao se negar a receber os contêineres o armador perpetua e agrava seus próprios danos, o que é ilógico.

Assim preveem os Arts. 1.467 e ss. do Código Civil ao tratar do Penhor Legal:

“Art. 1.467. São credores pignoratícios, independentemente de convenção:

I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, jóias ou dinheiro que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito;

II - o dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas.”

Ao tentar defender a autotutela ilegalmente imposta pela CMA-CGM, estes artigos tem sido citados pelos defensores da tese, mas a analogia é imprecisa e, ao meu sentir, forçadamente empregada para tentar acomodar os interesses do armador.

Para que a analogia fosse correta, a Lei teria que autorizar que um hotel (por exemplo) em vez de reter as bagagens dos hóspedes inadimplentes os obrigasse a permanecer nos aposentos, gerando novas diárias. Evidentemente tal previsão não existe e nada seria mais descabido.

O que a Lei autoriza é a retenção de bens do próprio devedor, como meio de garantir o crédito.

Assim, a analogia com o procedimento da CMA-CGM é falha na essência, porque (a) o bem pertence ao próprio credor; e (b) a retenção não é promovida pelo credor, mas pelo devedor contra sua vontade.

5. A Questionável Solução da Confissão de Dívida como alternativa ao pagamento imediato (ou sua “programação”).

Como alternativa ao pagamento ou “programação de pagamento”, a CMA-CGM tem exigido assinatura de um Termo de Confissão de Dívida, o que é problemático em vários níveis.

Este ato tenta criar uma obrigação originariamente não prevista no contrato, convertendo um crédito não executório em executório.

Essa situação coloca os Freight Forwarders em grave desvantagem, pois, enquanto são rapidamente submetidos à execução do título, em contrapartida eles teriam que seguir pelo procedimento ordinário, mais longo e incerto, para recuperar os custos do cliente final.

Ou seja, poderiam (e certamente se veriam) na obrigação de antecipar o pagamento de Demurrage gerada por terceiros (clientes finais), o que é absolutamente inviável, até mesmo para os Freight Forwarders de maior porte.

Novamente é preciso repisar que Agentes de Cargas não são instituições financeiras e não têm a obrigação de adiantar pagamentos de terceiros. É preciso compreender que o Agente de Cargas primeiro deve receber dos reais devedores para então fazer frente às obrigações perante o armador.

Ao olhar as operações sob outro ângulo, não é demais frisar que com alguma frequência armadores erram ao faturar diárias de Demurrage, seja por períodos-livre e/ou diárias divergentes do negociado, ou seja por terem colaborado para o atraso na liberação, ou ainda por deixarem de suspender o free time nas hipóteses previstas em lei.

A própria ANTAQ, em sua Resolução Normativa n. 62, de 2021, reconheceu que cobranças de Demurrage podem ser falhas, e até mesmo que o período-livre pode (e deve) ser suspenso em dadas circunstâncias:

“Art. 21.(...)
§ 2º A contagem do prazo de livre estadia do contêiner será suspensa em decorrência de: I - fato imputável diretamente ao próprio transportador marítimo, ao proprietário do contêiner, ou ao depósito de contêineres (depot); ou II - caso fortuito ou de força maior (...)”

Ao exigir o pagamento imediato (ou sua “programação”), ou então exigir a assinatura de Confissão de Dívida, o armador retira do usuário qualquer possibilidade de discutir a cobrança, o que induz a uma desiquilíbrio contratual indesejável e, até mesmo sujeitar o ato a nulidade por vício de vontade.

Conclusão

A política de sobrestadia da CMA-CGM, ao ser examinada sob a perspectiva dos Freight Forwarders, revela uma série de incongruências e desequilíbrios. Não só cria uma série de desafios para os intermediários, mas também contradiz a lógica comercial fundamental. Em casos extremos, os Freight Forwarders, em defesa de seus direitos, podem recorrer ao Poder Judiciário, obrigando a CMA a aceitar a devolução de contêineres. Adicionalmente, a ANTAQ pode ser notificada para investigar tais práticas. É imperativo que o equilíbrio seja restaurado no interesse da justiça e da eficiência comercial.

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Dr. Fábio Gentil | Advogado Maritimista
Especialista em Freight Forwarding e NVOCC
Professor universitário e palestrante
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