A inconstitucionalidade do empréstimo compulsório criado pela MP 945/2020

Detalhes: Andreza Vettore Saretta Devens; 14 de Mai de 2020 às 08:05

Antes mesmo do primeiro caso de COVID-19 ter sido confirmado no Brasil, mas já antevendo a necessidade de medidas para o enfrentamento da crise iminente que se instalaria, foi promulgada a Lei n.º 13.979/2020, elencando medidas que poderiam ser adotadas para mitigar os efeitos da pandemia.

Dentre as medidas previstas está a quarentena, lá definida como a restrição de atividades ou separação de pessoas, de maneira a evitar a possível contaminação ou a propagação do coronavírus.

Atividade portuária e industrial - Foto: Michael Gaida/PixaBay

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No entanto, certo é que, até mesmo para o efetivo enfrentamento da pandemia, certas atividades possuem natureza de essencialidade, como é o caso das importações e exportações de insumos, de forma que a sua manutenção se faz cogente, da mesma forma que cogente se tornariam medidas de proteção para o setor.

As medidas se intensificaram com o avanço da doença pelo país, que culminou com a decretação de estado de calamidade pública, o que foi feito pelo Congresso Nacional, por meio do decreto legislativo n.º 6/2020.

Especificamente com relação ao setor portuário, o Presidente da República fez promulgar a Medida Provisória n.º 945/2020, que reconheceu a atividade portuária como essencial, e estabeleceu medidas objetivando garantir e preservar a continuidade dos serviços.

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Dentre elas, determinou o afastamento de trabalhadores portuários avulsos em situação de risco do exercício de seus misteres, garantindo-lhes, no entanto, indenização equivalente a 50% (cinquenta por cento) sobre a média mensal recebida nos últimos 6 (seis) meses.

Em seu artigo 3º §1º, instituiu os operadores portuários e tomadores de serviço como responsáveis pelo pagamento dessas indenizações, que seriam, posteriormente, restituídas, por meio de abatimento das tarifas portuárias a serem pagas pelos operadores portuários (§5º), ou objeto de alteração de contratos de arrendamento firmados por terminais portuários, visando o reequilíbrio econômico financeiro (§4º):

Art. 3º  Enquanto persistir o impedimento de escalação com fundamento em qualquer das hipóteses previstas no art. 2º, o trabalhador portuário avulso terá direito ao recebimento de indenização compensatória mensal no valor correspondente a cinquenta por cento sobre a média mensal recebida por ele por intermédio do Órgão Gestor de Mão de Obra entre 1º de outubro de 2019 e 31 de março de 2020.
§ 1º  O pagamento da indenização será custeado pelo operador portuário ou por qualquer tomador de serviço que requisitar trabalhador portuário avulso ao Órgão Gestor de Mão de Obra. ...
§ 4º  Na hipótese de o aumento de custos com o trabalho portuário avulso decorrente da indenização de que trata este artigo ter impacto sobre os contratos de arrendamentos já firmados, estes deverão ser alterados de maneira a promover o reequilíbrio econômico-financeiro.
§ 5º  A administração do porto concederá desconto tarifário aos operadores portuários pré-qualificados que não sejam arrendatários de instalação portuária em valor equivalente ao acréscimo de custo decorrente do pagamento da indenização de que trata este artigo.

No entanto, ao assim fazer, foi criado verdadeiro empréstimo compulsório, por meio de instrumento inidôneo, o que torna a referida medida provisória, especificamente em seu artigo 3º, §1º, INCONSTITUCIONAL, senão vejamos.

Alfredo Augusto Becker define o empréstimo compulsório como “o dever de prestação pecuniária, não voluntariamente desejada, que o Estado impõe, mediante regra jurídica, a determinadas pessoas que realizam determinados fatos, ..., correlacionando a efetivação daquela prestação pecuniária com a sua posterior devolução, por parte do Estado, à mesma pessoa”.

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A Constituição Federal de 1988 estabeleceu duas hipóteses para a ocorrência de empréstimos compulsórios, uma delas para atender despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública (art. 148, I), o que se coaduna com o cenário atual.

Na exposição de motivos da MP 945/2020, está expressamente consignada a situação de calamidade públicalegisla como justificativa da proposta:

14. A proposição visa autorizar a cessão de uso especial de pátios sob administração militar, a título gratuito, às pessoas jurídicas prestadoras de serviço de transporte aéreo público, nacionais, a título precário, durante o período do estado de calamidade pública decorrente da pandemia dacovid-19. (grifei)

Assim, a MP 945, ao instituir dever de prestação pecuniária para atendimento de despesas extraordinárias decorrentes de calamidade pública (pagamento de indenização a operadores portuários afastados por força da pandemia do COVID-19) de forma compulsória (não voluntária) às pessoas jurídicas que requisitam mão-de-obra portuária avulsa (operadores portuários e tomadores de serviço), correlacionando a efetivação dessa prestação pecuniária com a sua posterior devolução (por meio de descontos tarifários e revisão de contratos), criou, na sua essência, tributo da espécie empréstimo compulsório.

Ocorre que a Constituição Federal de 1988, ao fixar regras para instituição de empréstimos compulsórios, reservou exclusivamente à LEI COMPLEMENTAR o veículo introdutor dessa norma:

Art. 148. A União, mediante lei complementar, poderá instituir empréstimos compulsórios:
I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência;
II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b".
Parágrafo único. A aplicação dos recursos provenientes de empréstimo compulsório será vinculada à despesa que fundamentou sua instituição. (grifei)

Acontece que a MP 945/2020, veículo introdutor do tributo em roga, possui status de lei ordinária existindo, inclusive, expressa vedação constitucional para a adoção de medida provisória sobre matéria reservada à lei complementar, a exemplo do empréstimo compulsório ora em roga:

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional (redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001)
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria (incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) ...
III - reservada a lei complementar (incluído pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) (grifei)

Desta forma, fica evidente que na instituição do empréstimo compulsório dirigido aos operadores portuários e demais tomadores de serviço, não foi observada a forma legal constitucionalmente prevista.

Paulo de Barros Carvalho é enfático acerca da vedação do uso de medidas provisórias como meio de introdução de empréstimos compulsórios:

O veículo introdutor de normas com esse conteúdo há de ser, imperiosamente, a lei complementar, por formulação expressa do caput do mencionado art. 148 da Constituição Federal. Além disso, não entrevemos a possibilidade de lei complementar ser iniciada mediante medida provisória. (grifei)

Outro ponto que merece análise reside na forma de “restituição” do empréstimo criado. Nos termos da MP em questão, a restituição se dará por meio de revisão de contratos, para os casos de tomadores de serviço arrendatários de instalação portuária, ou desconto tarifário, para os operadores portuários que não sejam arrendatários de porto.

Ocorre que, por questões contratuais, existem operadores portuários que não possuem no rol de suas despesas qualquer tarifa portuária, o que, diante da norma, tornaria impossível qualquer restituição.

Isso sem contar os terminais privativos, que também podem ser tomadores de serviço de mão-de-obra avulsa, de forma que também estão sujeitos ao pagamento da malsinada indenização pecuniária, mas não se enquadram em nenhuma das modalidades compensatórias, o que culminará com a não restituição do empréstimo.

Ademais, o Supremo Tribunal Federal, em caso análogo, decidiu pela inconstitucionalidade de empréstimo compulsório que prevê forma diversa de restituição, que não a devolução na mesma espécie em que recolhido (RE 175385-4/SC).

Ante o breve exposto conclui-se que, para além dos efeitos nefastos da obrigação criada pelo artigo 3º, §1º da MP 945/2020, com potencial para causar forte impacto negativo em um setor já tão afetado pela pandemia, certo é que estamos diante de empréstimo compulsório instituído por veículo introdutor diverso daquele previsto na CF/88, e que prevê forma de restituição diversa da espécie recolhida, o que torna a exação inexoravelmente inconstitucional.