Frederico Bussinger
Consultor. Foi presidente da Companhia Docas de São Sebastião (CDSS), SPTrans, CPTM e Confea. Diretor da Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), do Departamento Hidroviário de SP e do Metrô de SP. Presidiu também o Conselho de Administração da CET/SP, SPTrans, Codesa (Porto de Vitória), RFFSA, CNTU e Comitê de Estadualizações da CBTU. Coordenador do GT de Transportes da Política Estadual de Mudanças Climáticas (PEMC-SP). Membro da Comissão Diretora do Programa Nacional de Desestatização e do Conselho Fiscal da Eletrobrás.

“Insanidade é continuar
fazendo sempre a mesma coisa
e esperar resultados diferentes”
(Albert Einstein)


“O segredo do sucesso não é prever o futuro.
É prover, no presente, certas condições
para prosperar no futuro que não pode ser previsto”
(Michael Hammer)

O PLS-261/2018 está na pauta da 43ª Reunião da Comissão de Assuntos Econômicos – CAE do Senado Federal (dia 11/DEZ - incidentalmente, “Dia do Engenheiro”).

De autoria de José Serra (PSDB-SP), com relatoria de Lúcia Vânia (PSB-GO), ele “Dispõe sobra a exploração indireta, pela União, do transporte ferroviário em infraestruturas de propriedade privada”. Objetivamente, e no essencial, o longo texto (32 páginas; 8 capítulos; 69 artigos) regulamenta outorgas de ferrovias por meio de autorizações (prescindindo de licitação).

Para tanto, introduz alterações no Decreto-Lei nº 3.365/1941 (Desapropriações); Leis nº 9.503/1997 (CTB); nº 10.233/2001 (CONIT e Agências); e nº 12.379/2011 (SNV).

Do modelo proposto, encampado pela relatora, vale destacar alguns elementos do seu DNA: i) separação, explícita, entre transporte (serviço) e infraestrutura (art. 1º) – com diversas implicações e possibilidades atualmente não exploradas; ii) ampliação do enquadramento constitucional dos “serviços de transporte ferroviário”: hoje eles são “serviço público”, competência originária da União (art. 21, XII, d da Constituição Federal). Passariam também a poder ser “atividade econômica” (art. 7º do PLS; balizado pelos art. 170ss da CF); iii) formalização por contrato de adesão (art. 15); iv) autorização sem prazo definido (art. 19); v) desapropriações arcadas (pagas) e conduzidas pelo autorizatário (art. 46ss); vi) possibilidade de agregação de algumas receitas acessórias (art. 62ss); vii) possibilidade de exercício de atividades conexas (art. 42).

Esses elementos, assim como uma descrição sistematizada do PLS, constam da parte inicial do didático Parecer da relatora: vale ler!

Contextualizando
Em termos estritamente formais, o objeto ora sendo regulado não chega a ser uma inovação: o art. 21, XII, d, da CF, já prevê “autorização” como instrumento para exploração indireta dos “serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território”. Na prática, porém, a despeito da possibilidade constitucional, o habitual, nos marcos da CF/88, é outorgar-se ferrovias e/ou serviços ferroviários por meio de concessões. E, essas, precedidas de licitações.

Por outro lado, vale também o registro que, apesar de autor e relatora enunciarem como paradigma a reforma ferroviária americana do início dos anos 80 (“Staggers Rail Act”) – o que procede, o modelo proposto em muitos aspectos retoma aquele que vigeu desde meados do Século XIX (a partir do Decreto nº 641/1852, baixado por D. Pedro II) e durante a Velha República: só a partir da CF/1934 é que “exploração... de vias-férreas ...” passou a ser “competência privativa da União” (art. 5º; VIII). Antes disso, como na CF/1891, a competência da União e Estados se limitava a “legislar sobre” (art. 13).

Mais que um registro meramente histórico, esse resgate é importante para lembrar que foi, sob aquele modelo, que ferrovias foram implantadas e se desenvolveram aceleradamente no Brasil. A título de comparação, quando da celebração do 1º Centenário da Independência, em 1922 (quase 100 anos atrás!), o Brasil já contava com algo como 29.000 km ferrovias (33.000 km em 1934); aproximadamente a malha total hoje existente. Portanto, um modelo exitoso; não?

Copo meio cheio; meio vazio:

Além da utilização da “autorização” (ora regulamentada pelo PLS), há diversos outros aspectos institucionais, econômicos e culturais que diferenciam os USA e o Brasil; e que podem ajudar a explicar o porquê do renascimento das ferrovias americanas nas últimas 4 décadas; processo bem mais amplo e profundo que as reformas brasileiras dos anos 90.

Todavia o PLS já é um avanço: mesmo se aprovado tal como apresentado, apenas com as alterações propostas pela relatora, ainda que mantidas as demais variáveis constantes, as alternativas por ele viabilizadas já significarão importante contribuição ao desenvolvimento das ferrovias no Brasil.

Mas seu alcance pode ser ainda maior no concernente a: i) aumento da participação do modo ferroviário na matriz de transportes (com benefícios energéticos, logísticos, urbanos e ambientais); ii) ampliação do ambiente concorrencial em bases isonômicas (efetivando o desiderato do art. 8º, VIII); e, principalmente, iii) efetivação do potencial da ferrovia (modo estruturante) para desenvolvimento regional (economia e ocupação territorial); na linha dos “Corredores de Desenvolvimento” propugnados, p.ex, pelo Banco Mundial: a ferrovia não leva (e traz) só gente e carga; leva também riqueza e desenvolvimento!

Para tanto, os ajustes necessários não são muitos. Nem tão complexos, nem conflitam com a lógica e a estrutura do PLS: 

a) Tráfego mútuo e direito de passagem (art. 17, 28 e 39): fundamental o vice-versa. Ou seja: até mais importante que garanti-los na ferrovia autorizada, é desta nas ferrovias concedidas (estruturantes; espinha dorsal da malha/sistema; geralmente com acesso aos portos).

b) Autorização por prazo indefinido (art. 19ss): é corrente a superestimação da influência de prazo contratual para a atratividade de investimentos. Sugestão para os reverberantes acríticos de bordões: considerando-se a taxa de juros brasileira (mesmo com as reduções recentes), nosso Risco-País e risco cambial, calcule, p.ex, o impacto na TIR do aumento do prazo de concessão de 25 para 35 anos; de 35 para 50, de 50 para 100 anos. Pode se surpreender!

c) Articulação ferrovias-urbanizações (art. 43ss): lógico que os projetos (“brown-field” ou “green-field”), a serem autorizados, precisam ser compatibilizados com os Planos Diretores - PD municipais e Planos de Desenvolvimento Urbano Integrado – PDUI nas regiões metropolitanas: é o mínimo! Mas seria desejável ir além: considerando serem ferrovias reconhecidamente modo de transporte estruturante (como, aliás, o histórico de ocupação do território nacional o comprova!), tais planos poderiam ser revistos para maximizar a apropriação de benefícios e compatibilizar os impactos, inevitáveis, dos projetos nascentes (contribuindo para efetivação dos objetivos do art. 8º; I).

d) Autorregulação (art. 47ss): considerando que o referencial é o modelo americano, lembrar que nos USA há agências de regulação. E não apenas uma, mas 2: “US. Department of Transportation – DOT” (regulação de segurança) e “Surface Transportation Board – STB” (regulação econômica).

e) Financiamento (art. 62): grande avanço do PLS é o reconhecimento e possibilidade de utilização das receitas acessórias diretamente associadas. Mas por que desconsiderar participação na riqueza potencialmente gerável pela implantação de uma ferrovia; na linha dos “Fundos Soberanos” (alias, algo previsto já no diploma legal de D. Pedro II)?

f) Malha/Rede/Sistema (art. 66ss): importante a periódica atualização e divulgação da composição do Subsistema Ferroviário Federal - SFF. i) Entretanto, a prévia e explícita inclusão das ferrovias, objeto do PLS (autorizadas), no SFF em muito facilitaria o macro-planejamento da malha/rede/sistema (PNV, PNLT, PNL, etc), modelagem e outorgas, articulação e gestão operacional das diversas ferrovias/trechos e, inclusive, estabelecimento de condições e gestão de tráfego mútuo e direito de passagem; ii) Também, por que não Nacional (ao invés de Federal)? Ao menos em tese não há (ou pode haver) ferrovias estaduais e municipais (art. 67)?

g) Classificação ferroviária (art. 67): já estão previstas as classificações geográfica, institucional e patrimonial. A adição de uma classificação funcional seria de grande importância para fins de planejamento e gestão do SFF, e, também, para monitoramento de segurança e regulação. Para tanto, por que não se adotar algo similar ao previsto para as suspensão nacionais? Ou seja: Expressa (subdividida em Classe I e II), arterial (III e IV), coletora (V), local (VI) e particular (VII). Pelo contexto do PLS, ao menos as 3 últimas classes se enquadrariam perfeitamente ao universo a ser abrangido. Em particular, quando para revitalização dos tais “trechos abandonados” (“brown-field”). Não são/seriam eles, funcionalmente coletores, locais ou particulares?

Tais sugestões, todavia, não são impeditivos para aprovação do Parecer da relatora pela CAE; visto que o PLS passará, ainda, posteriormente, pela Comissão de Serviços de Infraestrutura – CSI e a Comissão de Constituição e Justiça – CCJ; fóruns mais específicos e onde tais questões poderão ser avaliadas com maior profundidade; sem comprometer a celeridade do processo.

Riscos e oportunidades
Ah! Todos os potenciais ganhos na adoção dos instrumentos introduzidos pelo PLS, pelo Parecer da relatora e, eventualmente, pelos ajustes acima sugeridos podem ficar comprometidos com novos procedimentos que passaram a ser utilizados para o licenciamento ambiental de projetos infraestruturais (art. 26; III e IV). Mais particularmente os “green-field”; e mais particularmente, ainda, aqueles no Centro-Oeste e Amazônia.

As vicissitudes para o licenciamento da “Ferrogrão” (ferrovia ligando MT ao PA), desde a suspensão de Audiências Públicas, no final de 2017, até a sua recente paralisação judicial é pedagógico: está detalhadamente explicado pela Recomendação nº 12 do MPF à ANTT.

Em síntese; a base é a OIT nº 169 e a “Declaração Americana sobre Direitos dos Povos Indígenas”, com ameaças de responsabilização por “improbidade administrativa”. Isso visando a que o processo inclua uma série de “Consulta e Consentimento Livre, Prévio e Informado – CCLPI” com todos os “povos interessados” (19 identificados).
Tal processo aparenta ser imprevisível; principalmente porque pauta, processo decisório e cronograma, como o título indica, é definido, autonomamente, por cada um deles – sem participação dos poderes públicos. Também porque há necessidade do “sim” de todos eles; o que, convenhamos, é estatisticamente bastante improvável!

Há controvérsias, entretanto, se os dois documentos foram ou não “recepcionados” pelo arcabouço jurídico brasileiro. Também quanto às suas abrangências; tema sobre o qual o Acórdão nº 2.723/2017-Plenário do TCU expressa uma outra visão. Texto longo, centrado no setor elétrico, o posicionamento pode ser assim sintetizado: “As comunidades indígenas não têm soberania sobre o seu território, e sim prerrogativa de uso. Quem tem de decidir o que é possível ser feito em terras indígenas é o Congresso Nacional” (itens nº 137-139, e 222-223).

O aspecto positivo é que, em se superando tais barreiras, a maior parte dos instrumentos que seriam introduzidos com a conversão do PLS são tão “destravantes”, e tão abrangentes, que poderiam vir a ser aplicados também às concessões.

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