Conceitos Gerais
Terceirizar uma atividade nada mais é que repassar a terceiros a sua realização. Em termos empresariais, podemos dizer que é o repasse de uma atividade MEIO a terceiros.
Atividade meio é aquela que se presta a dar condições que uma empresa atinja seus objetivos sociais. Por exemplo: uma empresa que fabrica roupas (atividade fim) necessita contratar uma outra empresa que lhe preste serviços de limpeza. A atividade de limpeza, no exemplo que acabamos de utilizar, se constitui em atividade meio da confecção.
Em outras palavras, terceirizar é entregar a terceiros atividades não essenciais da empresa. A empresa tomadora (a que irá terceirizar alguma atividade meio) contrata um prestador de serviços para executar uma tarefa que não esteja relacionada o seu objetivo principal.
Por não se tratar de contratação de mão-de-obra, é um contrato regulado pelo Código Civil Brasileiro, e não pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
E é justamente nesse aspecto que muitas empresas incorrem em erros que podem descaracterizar o contrato firmado com o prestador de serviços, tornando-o autêntico contrato de contrato, e, portanto, com vínculo empregatício.
Antes da empresa se propor a terceirizar alguma atividade meio, deve avaliar e definir se esta é considerada atividade meio ou não. Basta para isso se verificar a que se destina: se prestar serviços de vigilância, não poderá contratar alguém para substituí-la; por outro lado, se seu objetivo social for prestação de serviços de limpeza, poderá terceirizar a vigilância de sua empresa.
Se por acaso a contratação se destinar a realizar atividade fim, estará o tomador de serviço sujeito a autuação pelo Ministério do Trabalho; reclamação trabalhista e ausência de seguro previdenciário em caso de acidentes.
A terceirização pode trazer vantagens, mas deve ser precedida de um estudo por parte do empresário para evitar que a relação que manterá com a empresa contratada configure-se como relação trabalhista.
Aspectos Relevantes
Hoje a terceirização ou outsourcing é usada em larga escala por grandes corporações brasileiras. Esta prática visa a redução de custo e o aumento da qualidade. É observada principalmente em empresas de Telecomunicações, Mineração, Indústrias, etc.
Apesar das várias vantagens, a Terceirização deve ser praticada com cautela. Uma má gestão de terceirização pode implicar para as empresas um descontrole e desconhecimento de sua mão de obra, a contratação involuntária de pessoas inadequadas, perdas financeiras em ações trabalhistas movidas pelos empregados terceirizados, dentre outros problemas.
O processo de terceirização em uma organização deve levar em conta diversos fatores de interesse, tais como a redução de custos e principalmente o foco na sua atividade-fim. Há um sério risco em atrelar a terceirização à redução de custo, porque, na maioria das vezes, não é esse o resultado. A terceirização precisa estar em conformidade com os objetivos estratégicos da organização, os quais irão revelar em que pontos ela poderá alcançar resultados satisfatórios.
O que não se deve terceirizar? O princípio básico é que não se terceirize a sua atividade-fim. Sendo assim, uma organização que desconhece a si mesma, em um processo de terceirização, corre sério risco de perder sua identidade e principalmente o seu diferencial competitivo.
A atividade-fim de uma empresa é a razão de existir dessa empresa. Dentro do serviço público, têm-se exemplos de terceirizações satisfatórias, como é o caso dos serviços de limpeza. Neste caso, a terceirização é indicada pois a atividade-fim do serviço público não é a limpeza de seu patrimônio.
Para amenizar os problemas causados pela terceirização, estão sendo criadas por empresas de software algumas soluções de sistemas informatizados para promover de forma mais eficaz o controle e a gestão da mão de obra terceirizada, sendo uma importante ferramenta para o departamento de recursos humanos das empresas que praticam a terceirização. Podemos citar como uma fornecedor de solução a LG Informática, que disponibiliza a ferramenta FPw Gestão de Terceiros, um sistema corporativo com workflow para controle da mão de obra terceirizada, empresas fornecedoras e contratos de terceirização.
Tipos de Terceirização
A terceirização pode ser adotada por uma empresa não apenas quanto aos serviços, mas também quanto a bens ou produtos. Assim, podem ser estabelecidos contratos de natureza civil – empreitada, subempreitada, prestação autônoma de serviços e parceria – ou contratos de natureza mercantil – engineering, franchising, contrato de fornecimento, concessão mercantil, consórcio, assistência técnica e representação comercial autônoma.
Interessa-nos, no presente estudo, a terceirização dos serviços de uma empresa (tomadora) mediante a contratação de outra empresa (prestadora) para o fornecimento de serviços. O contrato entre as empresas é de natureza civil e a prestadora contrata trabalhadores nos moldes da relação de emprego.
Requisitos para Terceirização
Três (3) é o número de requisitos necessários, para caracterização legal da terceirização, os quais são:
ATIVIDADE-MEIO: A descentralização de atividades, somente poderá ocorrer nas atividades auxiliares a sua atividade principal. São exemplos de atividades auxiliares: manutenção, restaurante, limpeza, segurança, administração, etc.
IMPESSOALIDADE: A contratação de empresa, de personalidade jurídica (PJ), não há diretamente a pessoalidade, porque tem a opção de contratar empregados para prestarem o serviço, junto o tomador. Já a contratação de profissionais autônomos (PF), muito embora seja ele quem deverá executar o serviço, deve-se tomar o cuidado para não ficar subordinado a horário de trabalho e subordinado hierarquicamente, pois do contrário, poderá caracterizar a pessoalidade.
SUBORDINAÇÃO DIRETA: Qualquer forma de contratação de terceiros, não poderá haver a subordinação direta (hierárquica), isto é, o tomador de serviços não poderá ficar dando ordens aos empregados da contratada ou autônomo profissional.
Aspectos Trabalhistas da Terceirização
A legislação trabalhista e os tribunais trabalhistas brasileiros estão em constante desenvolvimento no que diz respeito à contratação de empregados, buscando assim minimizar o desemprego e abrir novos caminhos para a contratação de mão-de-obra, inclusive mediante a terceirização de serviços.
Após muitas discussões e reiteradas decisões quanto à legalidade da contratação de serviços terceirizados, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula n. 331 consolidando o entendimento de que é ilícita a contratação de mão-de-obra para a prática de atividade preponderante da empresa tomadora de serviços, formando-se, nestes casos, o vínculo de emprego diretamente com esta. Esse entendimento encontra-se vinculado ao disposto no artigo 2º da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), o qual estabelece que empregador é aquele que assume os riscos da atividade econômica, admitindo e assalariando, bem como dirigindo a prestação pessoal dos serviços. Nesse aspecto, o entendimento majoritário dos tribunais é de que a contratação de terceiros para a atividade preponderante da empresa representa a transferência do risco do negócio, fato que não pode ocorrer.
Importante enfatizar, entretanto, que a dinâmica da economia, especialmente no que diz respeito ao desenvolvimento tecnológico e à modernização industrial, diante das inovações trazidas pela implementação da qualidade total nas empresas, levou à abertura de novas indústrias especializadas na fabricação de determinadas matérias-primas e de empresas especializadas no fornecimento de determinado serviço, que eram, anteriormente, totalmente produzidos ou fornecidos pela própria empresa responsável pelo produto final e considerados como parte integrante do processo produtivo da empresa que hoje é a tomadora desses serviços. Esse novo conceito tem feito com que as empresas nacionais se reestruturem a fim de que possam se tornar mais competitivas, especialmente no mercado internacional. Dessa forma, o conceito de atividade preponderante, também conhecido por atividade-fim, tem que ser constantemente revisto, eis que atividades consideradas essenciais para as empresas anos atrás, hoje são consideradas tão somente como meios da execução do seu negócio. E a evolução desse conceito, nos parece, é ilimitada, na medida em que cada vez mais se exige especialização e foco no processo produtivo.
O que se verifica, entretanto, é que os tribunais trabalhistas nem sempre acompanham a evolução prática desse conceito com a velocidade desejada, considerando como fraude terceirizações absolutamente lícitas e, assim, impedindo a adoção da terceirização como meio de flexibilização das relações de trabalho.
A legislação brasileira tem evoluído e se modernizado com relação à possibilidade de terceirização da atividade essencial da empresa. A Lei 9.472/97, em seu artigo 94, inciso II, autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados.”. Assim, deu-se um grande passo à legalidade da transferência de serviços inerentes à atividade-fim da empresa, o que poderá gerar futuros reconhecimentos da possibilidade dessa atividade ser terceirizada também com relação a outras áreas empresariais, sem que isso configure algum tipo de burla à legislação.
Por outro lado, é importante ressaltar que, independentemente da terceirização da atividade-meio ou fim, caso seja verificado que o profissional alocado na prestação de serviços estiver, de fato, exercendo suas funções de forma pessoal e com habitualidade, bem como subordinado às ordens e mandamentos da empresa tomadora de serviços, fatalmente será considerado empregado dessa empresa, reconhecendo-se a fraude na terceirização da atividade.
Vale lembrar, também, que mesmo não havendo qualquer ilegalidade na contratação de interposta empresa, a tomadora de serviços responderá de forma subsidiária pelo inadimplemento da prestadora com relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Essa responsabilidade decorre da culpa in eligendo e in vigilando, ou seja, se a tomadora de serviços não escolher uma prestadora de serviços idônea, ou mesmo não fiscalizar o correto pagamento dos empregados da prestadora de serviços, poderá ser condenada, de forma subsidiária, em eventual reclamação trabalhista, podendo, entretanto, ingressar com ação regressiva em face da prestadora de serviços, requerendo o ressarcimento dos valores desembolsados na ação trabalhista. A responsabilização subsidiária somente se verifica se a empresa prestadora de serviços, como devedora principal, não possuir patrimônio suficiente para cumprir suas obrigações.
Com relação à responsabilidade previdenciária, as empresas tomadoras de serviços estão obrigadas a reter o equivalente a 11% da nota fiscal da empresa prestadora de serviços, podendo utilizar referido valor para a compensação da sua própria folha de pagamento. Tal determinação elide a responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços por débitos previdenciários da prestadora de serviços.
Se as empresas contratantes tomarem as devidas cautelas com relação à terceirização de seus serviços, conforme acima mencionado, diminuirão dessa forma seu risco de responsabilização trabalhista com relação aos empregados da prestadora de serviços.
(Regina do Valle, Marcela Ejnisman e Marcelo Gômara)
