Por Frederico Bussinger, consultor
O modelo CONDOMINIAL é uma ALTERNATIVA ao modelo de CONCESSÃO para a decisão do Governo Federal de DELEGAR, à iniciativa privada, a gestão da INFRAESTRUTURA AQUAVIÃRIA (mais preciso; mais específico que “DRAGAGEM” ou “CANAL DE ACESSO”) em portos brasileiros.
A diferença essencial entre os dois modelos é que, enquanto na CONCESSÃO há a introdução de um novo ATOR (“player”) no respectivo porto organizado, no CONDOMINIAL esse novo ator é, apenas, uma nova PESSOA JURÍDICA envolvendo PARCEIROS do poder público já existentes (ARRENDATÁRIOS; eventualmente OPERADORES e TUPs – onde existir).
Esse é o “princípio ativo” (numa analogia farmacêutica), o pilar central (engenharia), a “cláusula pétrea” (legislativa) do modelo.
Um outro, mas a este diretamente associado, é a ORIGEM; o fato gerador: Na CONCESSÃO trata-se de uma LICITAÇÃO ESPECÍFICA. No CONDOMINIAL um outro e prévio PROCESSO DELEGATÓRIO: ARRENDAMENTO ou AUTORIZAÇÃO. Deste é que a POSSIBILIDADE de participação na PESSOA JURÍDICA é derivada.
Os demais elementos constitutivos do MODELO CONDOMINIAL são acessórios, complementares: Admitem variantes. Duas observações finais; mas necessárias:
Evidentemente que debate similar dificilmente estaria ocorrendo em algum país que tenha consolidado o centenário modelo “landlordista” (gestão descentralizada; portos autônomos): Neles, não se discute, prover, manter e operar a infraestrutura aquaviária é atribuição/responsabilidade da respectiva Administração/Autoridade Portuária.
Aparentemente inexiste modelo único que atenda, adequadamente, às demandas e condições de todos os portos brasileiros: O modelo a seguir caracterizado foca, essencialmente, os portos múltiplos (carga) e plurais (operadores).
O MODELO:
1) Característica básica:
a) Constituição de uma PESSOA JURÍDICA para GESTÃO da INFRAESTRUTURA AQUAVIÁRIA do respectivo PORTO ORGANIZADO.
b) Como decorrência; e importante ser explicitado:
i) O PLANEJAMENTO da INFRAESTRUTURA AQUAVIÁRIA (profundidades, larguras, condições operacionais, etc) seguirão sendo estabelecidas pelos PLANOS ESTRATÉGICOS do respectivo porto organizado. Atualmente, o “sistema de planejamento” estabelecido pela Portaria SEP/PR nº 03, de 7/JAN/2014; a saber: PNLP, PGO, Plano Mestre e PDZ.
ii) A ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA seguirá desempenhando suas funções (art. 17 da Lei). Assim, p.ex., em articulação com a Marinha do Brasil - MB, seguirá se responsabilizando pela CONFORMIDADE dos serviços ante o especificado (divulgação da PROFUNDIDADE; p.ex).
iii) De igual forma, a SEP e ANTAQ nas suas funções FISCALIZADORAS e REGULATÓRIAS.
c) Ou seja:
i) DRAGAGENS DE MANUTENÇÃO estariam incluídas, desde logo, como ATRIBUIÇÃO da PESSOA JURÍDICA.
ii) As de APROFUNDAMENTO seriam tratadas à parte, topicamente: Tanto a identificação de sua NECESSIDADE e VIABILIDADE, como seu PLANEJAMENTO, PROGRAMAÇÃO e forma de FINANCIAMENTO: A PESSOA JURÍDICA poderia até também assumi-la; mas de acordo com REGRAS e CONDIÇÕES definidas caso a caso.
2) Participantes (SÓCIOS; ASSOCIADOS):
a) Para licitações e autorizações futuras: ARRENDATÁRIOS (obrigatório). OPERADORES e TUPs – onde existir (facultativo).
b) Para contratos de arrendamento vigentes, autorizações e TUPs que compartilham da INFRAESTRUTURA BÁSICA - IEB: Facultativo.
c) A ser avaliado:
i) “Golden Share” da Administração Portuária ou de algum órgão público.
ii) Como salvaguarda adicional, particularmente para os “pequenos”, celebração de acordo de acionista (art. 118 da Lei nº 6.404/76 – “Lei das S/As”).
3) Acesso:
a) Permanentemente aberto ao ingresso de novos participantes, desde que atendam às condições estabelecidas.
b) Saída: Obrigatória quando um ARRENDATÁRIO ou OPERADOR deixar de sê-lo: Analogicamente a escritórios de advocacia e empresas de consultoria.
4) Participação:
a) Segundo critério a ser definido, proporcional a VARIÁVEIS tipo MOVIMENTAÇÃO, INVESTIMENTOS feitos, EMBARCAÇÕES atendidas... ou combinação delas.
b) A ser observado:
i) Em princípio, caso a PESSOA JURÍDICA se defina como uma mera GESTORA de serviços CONTRATADOS, ela será detentora de ATIVOS limitados. E, assim, demandar CAPITAL de pequeno porte.
ii) Esses só serão relevantes se, como decorrência de uma DECISÃO, lastreada em avalição ECONÔMICO-FINANCEIRA, a PESSOA JURÍDICA optar por ser PROPRIETÁRIA de EQUIPAMENTOS e SISTEMAS para a prestação dos SERVIÇOS.
5) Modelo econômico-financeiro: Auto sustentabilidade.
a) Ou seja: as RECEITAS decorrentes de TARIFAS/REMUNERAÇÕES devem cobrir o CUSTEIO.
b) INVESTIMENTOS para aprofundamento e outros “UP GRADES” (p.ex. TECNOLÓGICO), como regra geral, seguem sendo responsabilidade do PODER PÚBLICO e, portanto, custeados com RECURSOS PÚBLICOS. Não se descarta, todavia, a assunção, pelos PARTICIPANTES, de parte de projetos comuns ou de obras específicas; segundo condições NEGOCIADAS e estabelecidas caso a caso.
6) Tarifação:
a) Em princípio, visando à celeridade para implantação do NOVO MODELO, manutenção da sistemática (modelo tarifário) vigente no respectivo porto: OBS: Há diferenças de porto para porto.
b) Para o MÉDIO/LONGO PRAZO o MODELO/CRITÉRIO poderia vir a ser reavaliado.
c) Valores: Definidos de acordo com ORÇAMENTOS periódicos.
d) Compensação: Algum tipo de DESCONTO para os arrendatários, TUPs e operadores associados.
7) Rateio/Partilha (de receitas):
a) A Tabela-I, um tipo de “pedágio aquaviário”, remunera o uso da IEB.
b) Importante lembrar, porém que, ao contrário do que muitas vezes se ouve, ela não remunera, apenas, os custos de DRAGAGEM, SINALIZAÇÃO e BALIZAMENTO: Como as demais tabelas da ESTRUTURA TARIFÁRIA, ela inclui um percentual de “overhead”; um adicional, para cobrir os custos que a ADMINISTRAÇÃO PORTUÁRIA tem, inclusive legalmente, para gerir o “shopping center” (que é o porto organizado).
c) A participação da TARIFA referente ao uso da INFRAESTRUTURA TARIFÁRIA nesse “overhead” precisaria ser estabelecida. Também, por celeridade, de início, poderia ser mantido o PERCENTUAL vigente.
8) Governança previamente estabelecida (p.ex.: Nivel-2).
JUSTIFICATIVA:
1) Pressuposto:
a) Estamos diante de um tema/problema, simultaneamente, COMPLEXO e URGENTE:
b) COMPLEXO porque envolve variáveis TÉCNICAS, OPERACIONAIS, COMERCIAIS, INSTITUCIONAIS, entre outras. Também INTERESSES diversos; como, aliás, ficou patente nas duas Audiências Públicas.
c) URGENTE porque as implicações do status-quo são amplamente conhecidas. Inclusive estão diagnosticados e quantificados na apresentação utilizada na própria Audiência Pública. P.ex.:
i) Em Santos, perda (anual!) de 1,31m no ponto mais crítico do canal; e R$ 350 milhões adicionais nos custos de movimentação apenas na movimentação de contêineres.
ii) Em Paranaguá, respectivamente, 1,24m e R$ 75 milhões.
iii) Em Rio Grande, 1,14m e R$ 60 milhões.
iv) A esses poderiam ser acrescidas as compensações demandadas em pedidos, de arrendatários, para reequilíbrio econômico-financeiro de seus contratos: Certamente, milhões, dezenas de milhões de R$.
v) A apresentação da SEP também dá números: “Cada centímetro de perda de profundidade representa cerca de 100t a menos de capacidade de carregamento do navio – ou cerca de 6 contêineres”.
2) Premissa:
a) Canais de acesso (escopo explicitado no documento convocatório da SEP), bacias de evolução e áreas de fundeio, assim como equipamentos e sistemas a eles associados, são elementos integrantes da INFRAESTRUTURA AQUAVIÁRIA. E, esta, da IEB de todo e qualquer porto.
b) Por conseguinte, a IEB não é algo autônomo, independente: É “matéria-prima”, “insumo”, condicionante do desempenho (operacional e comercial) do terminal.
c) Há, pois, um liame entre ambos. Uma correlação direta entre as condições da IEB e o funcionamento, produtividade, eficiência, custos, competitividade de OPERADORES e TERMINAIS.
d) Não se trata, assim, tal delegação de uma escolha discricionária, privilegiada, de parceiro; mas, tão somente da agregação de OBRIGAÇÕES a parceiros previamente escolhidos – majoritariamente por licitação. E só a eles.
e) Por outro lado, o ARRENDAMENTO do terminal é feito tendo como pressuposto a disponibilidade da INFRAESTRUTURA AQUAVIÁRIA; no mínimo em condições estabelecidas no PDZ (condições, hoje, de responsabilidade do PODER PÚBLICO).
f) Em sentido inverso, o NÃO CUMPRIMENTO das condições da IEB, atualmente responsabilidade do PODER PÚBLICO, pode ensejar pleitos de RE-EQUILÍBRIO ECONÕMICO-FINANCEIRO de contratos de ARRENDAMENTO. Como, aliás, consta haver exemplos.
3) Implicações:
a) Quanto ao MODELO: Como “o olho do dono engorda o gado”, é de se supor que arrendatários e operadores estejam sincera e profundamente interessados em que as condições da IEB estejam e sejam disponibilizadas, permanentemente, dentro de condições pré-definidas.
b) Quanto à CELERIDADE:
i) Não é incontestável; não é líquido e certo que tal delegação de atribuições possa ser feita SEM LICITAÇÃO (como é obrigatório para a CONCESSÃO): Certamente tal hipótese precisa ser CONSTRUÍDA.
ii) Mas, para tanto, ela tem argumentos que apontam para sua RAZOABILIDADE; essencial para que seja LGITIMADA; e, daí, para sua LEGALIDADE. E, tal caminho, não é nem contorcionismo interpretativo, nem casuísmo de aplicação, nem, muito menos, uma forma de se burla à lei.
iii) LICITAR, sabemos todos, é a regra. Mas a “Lei de Licitações” (Lei nº 8.666/93) também prevê casos de DISPENSA (art. 24) e de INEXIGIBILIDADE de LICITAÇÃO (art. 25).
VANTAGENS (do modelo CONDOMINIAL sobre a CONCESSÃO):
1) Tanto o modelo de CONCESSÃO como o CONDOMINIAL têm, em comum, a virtude de reduzir ASSIMETRIAS CONCORRENCIAIS entre os privados que estão dentro dos portos organizados (arrendatários e operadores) e aqueles privados que não compartilham de IEB dos portos organizados (TUPs).
2) O CONDOMINIAL, todavia, tem a vantagem de não introduzir um novo ATOR (“player”) no porto organizado (o concessionário); mormente em área tão sensível: Uma (importantíssima!) interface a menos!
3) Na CONCESSÃO, RISCOS e ESTIMATIVAS (físicas e econômico-financeiras) precisam ser previamente definidos e pactuados. Neste caso, como os usuários (ou seus prepostos) são também os PARTICIPANTES da PESSOA JURÍDICA, os ajustes podem ir sendo feitos gradativamente; ao longo do tempo, conforme a necessidade. Ou seja: É como se o modelo embutisse um gene/instrumento auto-regulatório.
4) Finalmente, ante a URGÊNCIA de solução que o quadro exige, a possibilidade de se prescindir de LICITAÇÃO para tal outorga é algo de extrema relevância; que não pode ser desconsiderado.
Enfim, a RAZOABILIDADE do modelo é tão patente, que seu caminho para LEGITIMAÇÃO, salvo engano, não parece complexo: E ambas, como aprendemos com os “operadores do direito”, essenciais para a construção de sua LEGALIDADE.
