Todo serviço é originalmente privado, com o direito de qualquer pessoa prestá-lo, desde que encontre quem queira recebê-lo ou pagá-lo.
Quando o serviço é caracterizado como essencial, direito de todos, ou deve ser prestado de forma equânime, o Estado pode se atribuir como titular dos serviços. O serviço só se torna público por definição institucional, na Lei Maior.
O Poder Público, após assumir o serviço, pode abrir exceções, mantendo determinadas categorias desses serviços, com privados.
No caso dos portos, a Constituição Federal caracteriza-os como serviços públicos. A lei, no entanto, manteve como privados os pequenos embarcadouros, assim como os terminais privativos: aqueles que atendem as cargas dos próprios donos desses terminais, quando instalados fora da área do porto organizado.
A Lei dos Portos admitiu que os terminais privativos podem atender terceiros, como serviços privados.
Essa definição cria condições desiguais para a exploração de serviços portuários.
Os proprietários dos terminais privativos têm que realizar todos os investimentos portuários, como os píers, os equipamentos para carga e descarga, as áreas de armazenagem, etc, mas poderiam vender serviços a terceiros, segundo critérios privados, ou seja, mediante preços acordados entre as partes, contratação da mão-de-obra segundo a legislação comum, etc.
Os terminais dentro da área do porto organizado poderiam contar com a infraestrutura investida pelo Poder Público, mas sofrem um conjunto de restrições e regulações, incluindo a tarifa pública, na prestação dos serviços a terceiros e a obtenção da concessão, precedida de licitação.
A partir da lei, deve caber à Agência Reguladora regular todos os serviços portuários, sejam públicos ou privados, reconhecendo a existência das duas categorias e estabelecer condições adequadas de concorrência.
Os problemas atuais decorrem do não reconhecimento da existência ou da contestação do serviço portuário privado, que não depende de concessão pública.
