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Osvaldo Agripino
Advogado sócio do Agripino & Ferreira, Pós-Doutorado em Regulação de Transportes e Portos – Harvard University (2007-2008)

O Governo Bolsonaro se elegeu sustentando o combate à velha política dos governos Dilma-Lula-FHC e parece ter agido com acerto ao nomear um técnico qualificado para o Ministério da Infraestrutura, o engenheiro Tarcísio Gomes de Freitas, que tem feito um trabalho nunca visto no setor de transportes.

Mas em relação às agências nacionais reguladoras de transportes, Antaq, Anac e Antt, será possível criar um padrão técnico de governança e nomeação que evite a captura por alguns grupos políticos que só beneficiam o interesse de setores mais organizados? Como combater a velha política de um Congresso com mais de trinta partidos políticos sem programas? Não tratarei aqui das possibilidades do papel do TCU e do Cade nesse processo, tema para outro artigo.

Esse cenário institucional cruel ainda permite assimetrias de informação que conduzem a práticas abusivas, cartelização e sonegação fiscal, e a publicação de normativos sem estudos técnicos aprofundados, como a Análise de Impacto Regulatório (AIR). Por isto é comum o discurso de alguns grupos organizados que fazem lobby para não pagar determinado custo (usuários e terminais secos) ou cobrar por determinado serviço que é inadequado (terminais e armadores). Quando não conseguem: judicializam.

Para citar alguns exemplos, vejamos os casos da maior demurrage de contêiner do mundo, verticalização sem regulação, price squeeze, da taxa de scanner, do THC ressarcimento, que possibilita o enriquecimento ilícito e a sonegação fiscal, do THC 2, para uns, e do Serviço de Segregação e Entrega, para outros, além da luta para não ter um rol básico de rubricas de serviços e informar os seus preços e tarifas para a Antaq, problema resolvido há mais de 50 anos em outros países, como Europa e Estados Unidos.

Preocupa, ainda, e muito, eventuais proibições de cobranças por serviços executados em relação aos contratos de arrendamento dos portos públicos, que obrigaram arrendatários inclusive a fazer investimentos em expansão e equipamentos. Enfim, é preciso buscar o equilíbrio entre tantos interesses.

Nesse contexto, em que medida a edição da Lei Geral das Agências – Lei n. 13.848/2019, sancionada recentemente pelo Presidente Bolsonaro, que dispõe sobre a gestão, a organização, o processo decisório e o controle social das agências reguladoras, pode melhorar a efetividade do marco regulatório de transportes no Brasil?

Com a adoção do modelo regulatório setorial independente, a partir da Reforma do Estado ocorrida nos 1990, as agências reguladoras passaram a ter um papel relevante para desenvolver a infraestrutura de transportes, especialmente com a atração de investimento privado e regulação para fins de serviço adequado aos usuários.

Assim, de que forma a regulação setorial independente pode contribuir para a juridicidade (produção, interpretação e aplicação do direito, esse aqui considerado, classicamente, como lei, jurisprudência e doutrina) que implemente os princípios, diretrizes e objetivos do marco regulatório do setor de transportes e portos, a fim de garantir a efetividade do interesse público nessa relevante atividade da indústria de serviços?

Num ambiente de recursos escassos e de insegurança jurídica, a regulação setorial eficaz é relevante, pois é por meio dela que o Estado instala um ambiente institucional mais próximo da segurança jurídica e, portanto, que permite a previsibilidade de comportamentos e o cálculo econômico no setor regulado.

De forma resumida, uma agência reguladora setorial independente, como a Antaq, a Antt e a Anac, tem como principais funções: i) normativa: produzir normas, desde que dentro do marco regulatório, especialmente normas constitucionais e tratados internacionais, ressaltando-se que, no caso de sanções, a agência deve observar dois requisitos procedimentais, a consulta/audiência pública e a motivação explicando sobre a escolha de determinada sanção; ii) fiscalizatória; iii) sancionatória: aplicar sanções (advertência, suspensão das atividades e cassação da outorga) e multas, observadas a proporcionalidade e a razoabilidade, pois não há regulação eficaz sem caráter punitivo.

Além das que foram mencionadas anteriormente, embora sejam pouco citadas na doutrina regulatória, acrescentamos as seguintes funções: iv) dialógica: incentivar o diálogo entre os diversos atores, o que contribui para a legitimidade das decisões; v) adjudicatória: julgar conflitos entre regulados, usuários e governo; e vi) distributiva: distribuir riqueza, o que pode ser feito, por exemplo, por meio de subsídio cruzado.

Qual é o papel da Lei Geral das Agências reguladoras no controle social e na gestão das referidas agências? Poderá ela contribuir para uma Nova Regulação? São mais de vinte possibilidades de aumento da eficácia da regulação setorial, mas tratarei aqui somente de duas: (i) a independência e autonomia e (ii) o processo decisório através da Análise de Impacto Regulatório (AIR), ferramenta imprescindível para evitar a judicialização dos conflitos do setor.

A Lei Geral das Agências

A Lei n. 13.848/19 abrange as agências reguladoras que se encontram no art. 2º, dentre as quais a Antaq, a Antt e a Anac, nos termos dos incisos VII, VIII e IX, bem como as agências reguladoras criadas a partir da sua vigência (parágrafo único, art. 2º).

Um dos princípios relevantes para a regulação de qualquer setor é o da independência regulatória. No caso da Antaq, por exemplo, como mencionado, a mesma foi criada pela Lei Federal nº 10.233/2001, pois é relevante para a sua independência, tendo em vista que, se fosse criada por decreto, haveria maior possibilidade de pressão do Poder Executivo para alteração.

Sobre essa garantia, a Lei Geral assim trata do tema: Art. 3º A natureza especial conferida à agência reguladora é caracterizada pela ausência de tutela ou de subordinação hierárquica, pela autonomia funcional, decisória, administrativa e financeira e pela investidura a termo de seus dirigentes e estabilidade durante os mandatos, bem como pelas demais disposições constantes desta Lei ou de leis específicas voltadas à sua implementação. (...) § 2º A autonomia administrativa da agência reguladora é caracterizada pelas seguintes competências: I - solicitar diretamente ao Ministério da Economia: a) autorização para a realização de concursos públicos; b) provimento dos cargos autorizados em lei para seu quadro de pessoal, observada a disponibilidade orçamentária; c) alterações no respectivo quadro de pessoal, fundamentadas em estudos de dimensionamento, bem como alterações nos planos de carreira de seus servidores; II - conceder diárias e passagens em deslocamentos nacionais e internacionais e autorizar afastamentos do País a servidores da agência; III - celebrar contratos administrativos e prorrogar contratos em vigor relativos a atividades de custeio, independentemente do valor.

Destaca-se a exigência da criação de um programa de compliance para a promoção de medidas e ações institucionais destinadas à combater a captura regulatória, nos termos do art. 3º, § 3º , a seguir: § 3º As agências reguladoras devem adotar práticas de gestão de riscos e de controle interno e elaborar e divulgar programa de integridade, com o objetivo de promover a adoção de medidas e ações institucionais destinadas à prevenção, à detecção, à punição e à remediação de fraudes e atos de corrupção.

A Lei Geral das Agências tratou também do processo decisório, no sentido de ampliar o grau de tecnicidade das duas decisões através do uso da Análise de Impacto Regulatório e das audiências públicas.

Particularmente relevante para as agências reguladoras é o dever de adequação entre os meios e fins nas suas atividades, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquela necessária ao atendimento do interesse público (art. 4º), bem como indicar os pressupostos de fato e de direito que determinarem suas decisões, inclusive a respeito da edição ou não de atos normativos (art. 5º).

Nessa linha destaca-se a exigência de AIR para a adoção e as propostas de alteração de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou usuários dos serviços prestados, através de regulamento, conforme o art. 6, da Lei Geral, que conterá informações e dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.

A exigência por melhor qualidade na regulação em todo o mundo, especialmente a partir nos anos 80, principalmente nos países desenvolvidos como Estados Unidos, Reino Unido, Austrália e Canadá, fez com que a Análise de Impacto Regulatório (AIR) fosse apresentada como uma ferramenta importante. Para a Organização para o Crescimento e o Desenvolvimento Econômico – OCDE, a AIR é um instrumento e também um processo para informar os agentes sobre a decisão de regular e como fazer isso para atingir os objetivos de políticas públicas ou de iniciativas regulatórias (OCDE, Regulatory Impact Analysis).

O objetivo da AIR é aumentar o horizonte do regulador e tornar mais claros os fatores que influenciam a tomada de decisão. De forma implícita, a AIR dificulta a missão do regulador, na medida em que o foco é deslocado da busca desenfreada da solução de um problema específico para um modo de pensar que leva em consideração o equilíbrio entre os problemas, vis a vis objetivos econômicos relacionados à distribuição de riqueza e bem-estar social.

Conclusão

Não há mais espaço no Brasil para que se faça regulação sem Análise de Impacto Regulatório (AIR), especialmente em serviços de transporte marítimo e portuário, um setor de indústria de rede com forte componente transnacional.

A regulação da infraestrutura do país não pode depender de improvisos, achismos ou somente com o resultado das contribuições feitas em audiências públicas, porque essa atecnia afasta investimentos e quebra empresas. Há contratos celebrados, com previsões de receitas,

que demandaram investimentos bilionários, que podem ser simplesmente perdidos, por falhas regulatórias que podem gerar decisões equivocadas e distorcidas.

Por fim, acredita-se que a Lei Geral das Agências contribuirá sobremaneira para a mudança de paradigma na regulação setorial dos transportes, pondo fim ou reduzindo a força destrutiva da velha política que faz com que a infraestrutura marítima e portuária do Brasil seja uma das piores do mundo, segundo dados de organismos internacionais como o Fórum Econômico Mundial.

Essa (des)governança tem imposto custos e externalidades negativas aos prestadores de serviços que lutam por um capitalismo mais saudável, embora alguns empresários só desejem concorrência para os concorrentes, e usuários que não contribuem para destravar as forças vivas da nossa economia. Ambos culpam o governo pelos seus custos, mas atacam o sintoma e não a causa, que é decorrente da sua passiva e ignorância.

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