- Cynthia Xisto, Administradora de Empresas, pós-graduanda em Direito Marítimo e Portuário pela UNISANTOS; pós-graduada em Comércio Internacional pela UNA – Ciências Gerenciais (BH/MG); Responsável pela documentação de importação e exportação de uma Trading Company em São Paulo.
- Giovana Corazza, Advogada, pós- graduanda em Direito Marítimo e Portuário pela UNISANTOS.
- Roberta Raposo, Bacharel em Direito, pós-graduanda em Direito Marítimo e Portuário pela UNISANTOS.
SUMÁRIO
Resumo. Introdução. 1. Conceito. 1.1. Conceito de Contêineres. 1.1.1. Unitização da Carga. 1.1.2. Desunitização de Carga. 1.2. Conceito de Avaria. 1.2.1. Avaria – Princípio Próprio. 1.2.2. Avaria _ Vício Redibitório. 2. Responsabilidade do Transportador. 2.1. Excludente de Responsabilidade do Transportador. 2.2. Limitações Responsabilidade do Transportador. 2.3. Determinação da legislação aplicável – Cláusula Paramount. 3. Legislação em Vigor. 4. Conclusão. 4.1. Exegese Jurídica – Decreto n° 20.145/77. 4.1.1. Decreto n° 80.145 de 15 de agosto de 1977. 4.1.2. Decreto em Vigo n° 3.411/200.
RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo analisar o tema de avaria de contêiner, do ponto de vista prático na rotina diária de um escritório de Trading Company (estudo de caso), bem como traremos à luz as legislações pertinentes, jurisprudências a respeito do tema e as soluções encontradas para a solução dos problemas gerados com a apuração da avaria de contêiner, em um caso de exportação direta; somente verificada a avaria em país estrangeiro, pelas autoridades aduaneiras daquele país: Alemanha (Bremerhaven).
ABSTRACT
This study aims to analyze the theme of “failure of container”, in one point of view of usual procedures in Trading Company’s office ( case observation), and in light of laws that can be applied on this subject as well as the solutions that can be found to finalize the claims that the “containers failure” cannot be transhipped or shipped on board of vessel's – that happened on Exportation Process; only verified for authorities customs clearence in Germany ( Bremerhaven). Which considerations the exporter needs to know about this matter? - This answer is our final purpose!
INTRODUÇÃO
O tema avaria de contêiner é deveras interessante, por motivos diversos: primeiramente pela sua relevância no âmbito comercial, para quem utiliza este modal de transporte, passando pela sua usual e costumeira ocorrência no mundo dos negócios e por fim: pela quase inexistência de artigos, publicações, legislação, material de consulta aos operadores de comércio internacional brasileiro.
Trata-se de um assunto discutido desde os primórdios, a exemplo do discutido na Babilônia (que é o primeiro dos quatro impérios que se levantaram durante os “tempos dos gentios” por volta de 1.900 a.C.), e liderado pelo rei Hamurabi, que resultou no conhecido Código de Hamurabi – tratando de crimes domésticos, comerciais, o direito de herança, falsas acusações e preservação das propriedades.
Como relatado por Francisco Rivera Mateos, encontram-se registros sobre avaria, desde os tempos antigos, na Babilônia, pois o Talmude e a filosofia refletem sobre falha comum em casos de avaria de cargas. Evidenciam-se agrupamentos de comerciantes, que tinham a necessidade de atravessar o deserto, e com base nisso, se qualquer um dos membros da expedição sofresse algum acidente, lesão ou despesas; as mesmas estariam a cargo da expedição inteira. Da mesma forma esta filosofia foi coletado para fins de estudo. Relativo à Grécia, descobrimos que em um discurso de Demóstenes para Láclito aparece esta instituição, bem como uma sátira de Juvenal e, acima de tudo, nas Leis de Rodes. Recorde-se que, depois das Leis Rhodes formou a base para a totalidade do tráfego do Mediterrâneo.
Em Roma aparece claramente no Digest (Livro XIV, Título II). O que é feito é incorporar o Direito Romano e Leis de Rodes daqui quando a natureza leva carta real, daqui para outras culturas por meio da predominância do Império Romano. Dar um salto no tempo, chegamos à Regras de Beijing, de 1975, para depuração de avarias, que copiou o significado das Regras York-Antuérpia. Esta instituição de avaria comum é inteiramente marinha, não aparecendo em outras partes da lei. Tentou-se extrapolar a lei de terras, mas sem sucesso. Além disso, houve uma vez um caso em que uma ocupantes de diligências foram sequestrados, os sequestradores exigiram um resgate para a sua vida, o resgate pago tripulante diligência reféns. Mais tarde, ele levou o caso a tribunal e o valor do resgate foi considerado avaria comum e houve a tentativa de recuperar o valor pago, mas o juiz não aceitou o fato e o assunto ficou como improcedente.
1. CONCEITO
Para estudarmos o tema avaria de contêiner, é interessante que façamos a desconstrução dos termos e desta forma atingiremos o objetivo conceitual pretendido.
1.1. CONCEITO DE CONTÊINERES
À luz da LEI nº 9.611 de 19/02/1998, conhecida como “LEI do OTM” (Operador de Transporte Multimodal), que substituiu a Lei do Contêiner (Lei nº 6.288/75), verificamos que para todos os efeitos legais, que o contêiner não é considerado embalagem e sim equipamento do veículo transportador, portanto ele pode trafegar livremente em todo o território nacional sem precisar de nota fiscal quando vazio ou cheio. O veículo transportador só deverá ter a nota fiscal da mercadoria. É importante ressaltar que nos portos não será exigido pelas autoridades nenhum tipo de documento específico ao contêiner, pela conotação adotada pela legislação vigente.
1.1.1. UNITIZAÇÃO E DESUNITIZAÇÃO DA CARGA
Lei 9.611/1988- OTM - CAPITULO V - DA UNIDADE DE CARGA
Art. 24. Para os efeitos desta Lei, considera-se unidade de carga qualquer equipamento adequado à unitização de mercadorias a serem transportadas, sujeitas a movimentação de forma indivisível em todas as modalidades de transporte utilizadas no percurso.
Parágrafo único. A unidade de carga, seus acessórios e equipamentos não constituem embalagem e são partes integrantes do todo.
Art. 25. A unidade de carga deve satisfazer aos requisitos técnicos e de segurança exigidos pelas convenções internacionais reconhecidas pelo Brasil e pelas normas legais e regulamentares nacionais.
Art. 26. É livre a entrada e saída, no País, de unidade de carga e seus acessórios e equipamentos, de qualquer nacionalidade, bem como a sua utilização no transporte doméstico.
1.1.2. DESUNITIZAÇÃO DE CARGA
Tal tema encontra-se amparado no Decreto nº 3.411, de 12/4/2000.
No referido Decreto, em seu artigo 6º, diz:
A desunitização, armazenagem, consolidação e desconsolidação de cargas na importação bem como a conclusão da operação de transporte no regime especial de trânsito aduaneiro deverão ser realizadas em recinto alfandegado.
1.2. CONCEITO DE AVARIA
1.2.1. AVARIA – PRINCÍPIO PRÓPRIO
Pelo Decreto-Lei 64.387/69, a insuficiência de embalagem é equiparada ao vício próprio da mercadoria.
Artigo 4º- § 4º: A inadequalidade de embalagem de acordo com os usos, costumes e recomendações oficiais, equipara-se ao vício próprio da mercadoria, não respondendo a entidade transportadora pelos riscos e consequências daí decorrentes.
Destaca-se aqui o conhecido como “INHERENT DEFECT”, ou seja, a propriedade intrínseca da mercadoria que tende a se autodestruir ou auto avariar.
1.2.2. AVARIA – VICÍCIO REDIBITÓTIO
Resulta de defeito latente na coisa transportada, pré-existente ao embarque.
2. RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR
Responsabilidade do transportador marítimo é OBJETIVA pelo Código Civil de 2002 (art.750), a responsabilidade do Transportador termina somente quando há a entrega da carga ao consignatário ou depósito judicial, se o consignatário não foi encontrado.
2.1. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR
O transportador poderá se eximir da responsabilidade pela inexecução do contrato alegando e provando a ocorrência de algumas das excludentes previstas em lei.
I. Caso fortuito, força maior ou avaria (de container – por equiparação) por deficiência/inadequalidade da embalagem;
II. Ausência de nexo causal;
III. Culpa exclusiva da vítima;
IV. Culpa exclusiva de terceiros.
2.2. LIMITAÇÃO DE RESPONSABILIDADES DO TRANSPORTADOR
Há alguns entendimentos sobre a limitação de responsabilidade/prejuízos do transportador, passamos a saber:
I. Convenção de Bruxelas (promulgada pelo Brasil, pelo Decreto nº 350/31) + Código Comercial - (art.494): Onde o teto indenizatório é o valor do navio e fretes vencidos e a vencer;
II. Regras de Hamburgo (Brasil é signatário, porém não ratificou)
O Artigo 6º, alínea A – diz sobre o teto indenizatório:
835 SDR (unidade instituída pelo FMI – 1SDR= aproximadamente USD 1,50), por unidade – ou 2,5 SDR por quilograma (qual for maior).
2.3. DETERMINAÇÃO DE LEGISLAÇÃO APLICÁVEL: CLÁUSULA PARAMOUNT
Chama-se a atenção para a Cláusula Paramount no tocante à escolha da jurisdição e a lei aplicável.
Segundo Vasconcelos Esteves, “Esta cláusula tem por objetivo determinar qual a legislação aplicável ao contrato de transporte. Ela é geralmente a primeira cláusula dos conhecimentos de embarque”.
3. LEGISLAÇÃO EM VIGOR
I. Decreto 4543/02 – 26 dez de 2002;
II. Lei 9.611/1998 (que revogou a Lei 6.288 1975, regulamentada pelo decreto 80.145/1977), Lei 9.611/1988, OTM Dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas e dá outras previdências. CAP.V art. 24 e26. Decreto nº 3.411 - 12/04/2000, regulamenta a Lei nº 9.611, de 19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o Transporte Multimodal de Cargas, altera os Decreto nº 91.030, de 5 de março de 1985, e o Decreto n° 1.910, de 21 de maio de 1996;
III. Decreto n° 4.543/02 – 26 dez de 2002;
IV. Instrução Normativa SRF nº 285/2003 dispõe sobre a aplicação do regime aduaneiro especial de admissão temporária. Art. 5, inciso V ; Art.10 § 7º, inciso IV;
V. Ajuste SINIEF 06/03 (15.10.2003) institui o Conhecimento de Transporte Multimodal de Cargas – CTMC;
VI. Decreto nº 64.387/69 – que regulamentou o Decreto-lei nº 116/67 dispõe sobre as operações inerentes ao transporte de mercadorias por via d'água nos portos brasileiros, delimitando das faltas e avarias;
VII. Código Civil Brasileiro, Código de Defesa do Consumidor;
VIII. Regras de Hamburgo.
4. CONCLUSÃO
Não obstante os problemas inerentes ao ordenamento jurídico brasileiro, como: INSEGURANÇA JURÍDICA,CARÊNCIA DE LEGISLAÇÃO BRASILEIRA clara e específica sobre a matéria, a omissão das autoridades brasileiras como um todo, a ARBITRARIEDADE DAS COMPANHIAS MARÍTIMAS na imposição contratual de cláusulas leoninas, evidenciamos também que houve erro na conferência da retirada do container avariado vazio e também da entrega do container cheio no Terminal Alfandegado e posteriormente, na liberação do mesmo para Embarcar e emitirem um Bill of Lading (clean on board).
Com análise dos dados expostos neste trabalho, observa-se que não existe ainda, na legislação brasileira, uma definição substancialmente clara quanto ao procedimento legal a ser adotado, quando as autoridades aduaneiras se deparam com um contêiner avariado solicitando adentrar na zona primária, ou recinto alfandegado.
Será necessário fazer uma exegese, para alcançar o melhor entendimento para o procedimento mais adequado a ser adotado (visto que é o procedimento utilizado pelo PORTO DE BREMERHAVEN, na Alemanha; e também em outros portos ao redor do mundo).
4.1. EXEGESE JURÍDICA – Decreto 80.145/77
A exegese será necessária, devido ao seguinte fato:
Vejam abaixo o que rezava o decreto 8.0145/77 que regulamentava a Lei 6.288/75 (ora revogada pela Lei 9.611/88)
4.1.1. DECRETO Nº 80.145, DE 15 DE AGOSTO DE 1977
Art. 45. Terá procedimento comum de despacho para trânsito aduaneiro, no porto, aeroporto ou ponto de entrada no País, a mercadoria contida em container que:
I - apresentar indícios de violação dos elementos de segurança;
II - estiver danificado ou avariado de tal sorte que tenha prejudicado ou possa vir a prejudicar a segurança da mercadoria nele contida.
Parágrafo Único - O container que estiver nas condições deste artigo não poderá ser utilizado em operações de trânsito aduaneiro.
4.1.2. DECRETO EM VIGOR – N° 3.411/2000
Este decreto entrou em vigor para assim regulamentar a Lei 9611/88, este não traz em seu conteúdo (explicitamente) o que antes era textualmente claro no Parágrafo Único do artigo 45 do decreto nº 80.145/1977.
I. CONTAINER AVARIADO NÃO PODERÁ SER UTILIZADO EM OPERAÇÕES DE TRÂNSITO ADUANEIRO.
Desta feita, podemos afirmar, com total certeza, observando a premissa de que quando a lei é omissa, o juiz poderá valer-se de formas secundárias para julgar; que no CASO DE AVARIA DE CONTAINER DE BREMERHAVEN, o container que adentrou avariado no Terminal alfandegado, deveria ter sido recusado e solicitado seu imediato reparo, para somente após este ocorrido, ser liberado para transportar a carga que estava em seu interior, sob a luz do Parágrafo Único do art. 45 do decreto nº 80.145/77.
Não obstante os problemas inerentes ao ordenamento jurídico brasileiro, como: INSEGURANÇA JURÍDICA, CARÊNCIA DE LEGISLAÇÃO BRASILEIRA clara e específica sobre a matéria, a omissão das autoridades brasileiras como um todo, a ARBITRARIEDADE DAS COMPANHIAS MARÍTIMAS na imposição contratual de cláusulas leoninas evidenciamos também que houve erro na conferência da retirada do container avariado vazio e também da entrega do container cheio no Terminal Alfandegado e posteriormente, na liberação do mesmo para Embarcar e emitirem um Bill of Lading (clean on board).
É URGENTE QUE O BRASIL COMECE A FOMENTAR UMA CULTURA DE EQUIPE NO COMÉRCIO EXTERIOR - como uma equipe coesa!
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1. MATEOS, Francisco Rivera Averías, (mimeo) 2002;
2. MARTINS OCTAVIANO, Eliane Maria. Direito Marítimo – Volume II – Vendas Marítimas. 2ª edição. São Paulo. Manole. 2013;
REFERÊNCIAS ONLINE
1. http://pt.wikipedia.org/wiki/Talmude, acesso em 30 de janeiro de 2013, às 17:04 h;
2. OLIVEIRA, Leonardo Ohlrogge. As Regras de Rotterdam. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3305, 19 jul. 2012. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/22241, acesso em: 30 de janeiro de 2013, ás 19:47h;
3. http://www.cbcconteiner.org/cbc/index.php?option=com_content&task=view&id=37&Itemid=103, acesso em 14 de fevereiro de 2013, as 14:43 h;
4. http://smartinternational.com.br/br/containeres/legis.html, acesso em 14 de fevereiro de 2013, as 18:52 h;
5. http://www.planalto.gov.br, acesso em 15 de fevereiro de 2013, ás 00:23 h;
6. http://www.juristas.com.br/informacao/revista-juristas/avarias-maritimas/12/, acesso em 15 de fevereiro de 2013, às 16:21 h;
7. http://www.maritimeportbrazil.com/?page_id=780, acesso em 15 de fevereiro de 2013, às 18:54 h.
