* por Rodrigo Vallejo Marsaioli e Marco Antonio Moysés Filho
A matéria em testilha vem suscitando muita discussão no meio jurídico, sobretudo quando colocada frente a fenômeno da globalização (economia). Explicamos:
Ab initio, temos que o microcosmo do sistema protetivo do consumidor (CDC) tem ampla aplicabilidade nas questões submetidas ao crivo do Judiciário, mormente nas questões internas (dentro do território nacional).
A discussão ganha relevo quando, a jurisprudência - de forma precipitada -, aplica tal ordenamento no macrocosmo do direito internacional privado, onde as regras e contratos são pactuadas fora do Brasil, mas quanto submetidas ao crivo do Judiciário, tem sua incidência afastada em detrimento do Código de Defesa do Consumidor.
Entendemos haver basicamente dois tipos de relações comerciais nesta seara: a mais comum entre empresas atuantes no comércio exterior (importadoras, tradings , NVOCC , agentes de carga, freight forwarders , agentes consolidadores, transportadores marítimos etc) e outra mais incomum, entre o particular e um destes players do comércio internacional.
Salientamos que, diante dos dispositivos legais nacionais, não há claras distinções entre as figuras do agente de carga, agente consolidador/desconsolidador, freight-forwarder e NVOCC ( Non Vessel Operating Common Carrier). Percebe-se que na prática, as tarefas de cada figura se misturam, sendo por vezes uma mesma empresa que exerce a maioria dos papéis citados.
Eis o ponto crítico da questão.
Não suscita maiores dúvidas (aliás, até mesmo por indução lógica) que, em uma relação de consumo, existem duas partes envolvidas, de um lado o consumidor e de outro o fornecedor de produtos ou serviços.
A luz da definição legal de consumidor e fornecedor (artigos 02º e 03º - e respectivos parágrafos - do CDC) importa aferir à possibilidade de enquadramento do transportador marítimo/NVOCC que realiza fretamento como fornecedor, suscetível a normativa específica do Código Consumerista.
O transporte marítimo não operador de navio (NVOCC) é regrado por meio de Conhecimento de Embarque ( Bill of Lading ), que tem por finalidade e função básica de servir como um recibo de entrega de carga a ser embargada; revelando nuances de contrato de adesão, mas que, todavia (por vezes), é pactuado no exterior e alude à regras internacionais que nem sempre o Brasil é signatário.
Ademais, denota-se que sendo uma das partes domiciliada fora do Brasil (ainda que com representantes aqui, mas com a contratação fora dos limites territoriais brasileiros), tal circunstância poderá afastar a jurisdição nacional, e, por via de consequência a incidência do CDC.
Não obstante, por vezes o agente de carga/NVOCC é acionado judicialmente por problemas na execução do serviço de transporte, que não foi realizado por ele, mas sim por um transportador efetivo.
Vejamos algumas questões atinentes ao transporte marítimo.
O transporte marítimo internacional tem como objetivo o transporte de coisas ou pessoas entre dois ou mais países.
No caso da compra e venda internacional, cujo transporte do bem negociado seja feito por via marítima, este poderá ser contratado pelo exportador ou pelo importador, dependendo do Incoterms® utilizado.
O direito pátrio regula na Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, art. 9º, par. 2º, a competência do local onde residir o proponente no caso de celebração de contrato entre ausentes.
Para tanto, o transporte pode ser negociado diretamente com o transportador efetivo ou com um agente de cargas/NVOCC. Neste último caso, o agente de cargas/NVOCC se encarrega de contratar o transportador efetivo.
Na grande maioria dos casos, o bem a ser transportado será devidamente acondicionado no container pelo agente de cargas/NVOCC, que poderá cuidar ou não do desembaraço aduaneiro, e no porto de destino se encarregará pela desova do referido container (geralmente por meio de uma empresa parceira, contratada para tanto).
Assim, o agente de carga/ NVOCC não executa o transporte, contratando uma empresa que o faça. Ao embarcar a carga, é emitido, pelo transportador o conhecimento de embarque (B/L) Master, e entregue ao embarcador (agente de cargas/NVOCC) que por sua vez emite outro conhecimento de embarque (B/L) House para o seu cliente.
O artigo 9ª da LINDB ganha importância quando analisamos a contratação do NVOCC no exterior, e que por determinação legal da Instrução Normativa 800/2007 da Receita Federal do Brasil, o consolidador estrangeiro deverá ser representado no Brasil por um agente de cargas, in verbis :
“Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga.
Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC).”
Neste caso, a contratação ocorreu no exterior (sob outro regime jurídico) e o agente de cargas nacional foi apenas contratado para a execução do serviço de desconsolidação da carga.
Cumpre-nos salientar que, muitas vezes, quem realiza esta contratação do agente de cargas/NVOCC para o transporte marítimo é outra empresa, já conhecedora dos trâmites e da prática do transporte e importação, aocstumada com os procedimentos de comércio exterior, e especialmente na área do transporte marítimo, no qual há grande influência dos costumes. Nestes casos, tal experiência não nos permite alegar hipossuficiência técnica da parte contratante.
Não bastasse, na prática é comum a contratação de agentes de carga/NVOCC por outras empresas que utilizam este serviço como etapa de sua cadeia produtiva ou de fornecimento, não se encaixando no perfil de consumidor final.
Logo, nas questões envolvendo NVOCC – especialmente quando contratado no exterior – e submetido ao crivo do judiciário nacional, entendemos que NÃO HÁ INCIDÊNCIA DO CDC . A este respeito:
“AÇÃO DE COBRANÇA - SOBREESTADIA ("DEMURRAGE"). - Cobrança de sobreestadia - Indenização pelo uso do container fora do prazo estabelecido de isenção de pagamento - Relação Comercial - Inaplicabilidade do CDC - Pagamento de sobreestadia devido - O valor cobrado por dia de sobreestadia é aquele usualmente aplicado no porto de chegada das mercadorias da forma como previsto - Assinatura de Termo de compromisso sobre a retirada e devolução de container - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO ” (TJ/SP, 23ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº 9164335-39.2007.8.26.0000–Santos; Rel. Des. Sérgio Shimura, julgado em 08/02/12).
“Transporte - Frete Marítimo - ‘Containers’ - Sobrestadia - CDC inaplicável - Direito Marítimo Consuetudinário - Cobrança Procedente - Contrato em Moeda Estrangeira - Conversão em moeda nacional no momento do efetivo pagamento - Jurisprudência do STJ - Apelação parcialmente provida ” (TJ/SP, Apelação nº 7.334.375-0; Rel. Souza Geishoffer, julgado em 19/05/09).
“AÇÃO REGRESSIVA - Transporte Marítimo Inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor, posto que não há relação de consumo entre as partes - Inocorrência de afronta a legislação internacional própria - O transporte foi feito com as regras determinadas pelo Código Internacional de Marinha - Ademais, somente após a constatação do sinistro, é que se passou a tomar outras providencias no sentido de evitar acidentes como o que deu causa ao descrito nos autos - Ação improcedente - Recurso da autora improvido (...) ” (TJ/SP, 13ª Câmara de Direito Privado; Apelação nº 9107281-18.2007.8.26.0000–Santos; Rel. Des. Heraldo de Oliveira, julgado em 10/12/07).
As regras a regularem os embates, quando sob o manto legal brasileiro, devem se restringir ao Código Civil Brasileiro .
A possibilidade de aplicação do CDC na relação empresarial (na tentativa de obtenção de direitos e vantagens processuais) traz séria insegurança jurídica, para as empresas do setor, incrementando o chamado “custo Brasil”. Não obstante, além dos custos, a insegurança jurídica é visto como um risco para os investimentos externos, tornando o país menos atrativos para as empresas estrangeiras.
Mais a mais, neste tipo de relacionamento comercial, inexiste hipossuficiência para possibilitar a aplicação das regras do CDC , além do próprio Código de Processo Civil possuir meios de inversão do ônus da prova quando tornar excessivamente difícil para uma das partes o exercício do seu direito.
Em resumo, sendo uma relação comercial, revelando-se que as partes contratantes são pessoas jurídicas e não sendo hipossuficientes do ponto de vista técnico (como no caso entre NVOCCe transportador efetivo), não há , portanto, que se falar em relação de consumo a ser protegida pelas normas do CDC . Contudo, há que se ressaltar os raros casos em que pessoas físicas contratam o transporte por via marítima, comum nos casos de transporte de mudanças, aí sim podendo aplicar as normas de defesa do consumidor perante a empresa contratada.
* Rodrigo Vallejo Marsaioli é advogado. Formado em Direito pela Universidade Católica de Santos - UNISANTOS. Formado em administração de empresas pela Faculdade de Administração de Empresas de Santos - FAES. Pós-graduado em Direito pela UNISANTOS. Membro do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-Seção São Paulo (XIV Turma). É sócio do escritório MARSAIOLI & MARSAIOLI ADVOGADOS ASSOCIADOS. Marco Antonio Moysés Filho é advogado. Formado em Direito pela Universidade Estadual Paulista (UNESP). Pós-graduado em Gestão Jurídica da Empresa pela UNESP. Pós-graduando em Direito Marítimo e Portuário pela Universidade Católica de Santos - UNISANTOS. Membro da Associação dos Diplomados da Escola Superior de Guerra (ADESG). Atualmente é advogado no escritório Marsaioli & Marsaioli Advogados Associados.
