Quinta, 28 Março 2024

* por Renato Gradowski de Figueiredo

 

O transporte marítimo sofreu, ao longo dos séculos, modificações essenciais especialmente no que concerne à responsabilidade assumida pelo armador. Se no passado o valor das mercadorias não era tão relevante, por outro lado a possibilidade de perda ou avaria da carga era maior, em virtude das dificuldades encontradas na aventura marítima, embora não existisse punição por eventuais danos ambientais causados pela carga lançada ao mar. Contudo, a evolução dos navios e da sociedade que demandava movimentações maiores de mercadorias, sobretudo ante o “aquecimento” do comércio internacional, obrigou os armadores a transportarem verdadeiras fortunas. A decorrência imediata foi a quebra de vários armadores quando o valor da carga perdida ou avariada superava, em muitas vezes, o seu patrimônio. “Além disso, como salienta PARATORE, os armadores viam, muita vez, destruídos os seus patrimônios com a extensão da responsabilidade que o navio pode encontrar na sua navegação, às vezes superior ao valor do próprio navio e insuportável ainda pelas mais sólidas fortunas”[1](sic).

 

Houve ainda correntes que defendiam veementemente a existência de cláusulas exonerativas de responsabilidade, também chamadas “negligence clauses” que exoneravam o transportador quer por faltas náuticas quer, também, por faltas comerciais [2]. Contudo, havia quem não estivesse nem um pouco satisfeito com estas cláusulas. Eram as companhias de seguros e os embarcadores e recebedores que viam seu direito de indenização pelas faltas e avarias flutuarem sem rumo. Estes novos problemas não estavam previstos nas legislações nacionais, sobretudo nas questões relacionadas com a responsabilidade dos interessados no comércio marítimo. Perante estes novos riscos, os armadores lançam mão de toda espécie de estratagemas contratuais procurando reduzir os riscos e a sua responsabilidade. Utilizando menções como “said to contain” ou “said to weigh” entre outras, o conhecimento tornava-se um documento bastante impreciso e muito pouco seguro.

 

Surge daí a necessidade de discutir a limitação da responsabilidade, como forma de preservar aqueles que movimentam o comércio internacional, definindo parâmetros para o dever de indenizar.

 

Mais tarde, com a criação e popularização do contêiner, a operação portuária se aperfeiçoou, reduzindo os custos de transporte e o tempo do navio parado no porto, favorecendo, em última análise, aos armadores. Hoje o mercado do transporte marítimo é regido essencialmente pela lei da oferta e da procura. A demanda de transporte é cada vez maior, e os navios e portos, insuficientes para transportar toda produção mundial, o que torna a procura pelo transporte marítimo mais acirrada, elevando vertiginosamente o valor do frete.

 

Surge daí a necessidade de discutir a limitação da responsabilidade, como forma de preservar aqueles que movimentam o comércio internacional, definindo parâmetros para o dever de indenizar.

 

Harter Act

Foi nos Estados Unidos da América que, através do Senador Michael D. Harter, em 1893, desenvolveu-se o “Harter Act”. Este diploma legal declarava nulas as cláusulas de exoneração que se referissem a negligências ou faltas do armador ou do capitão. Trouxe ainda, pela primeira vez, a expressão “due dilligence” conotando a atitude do armador ou seu capitão no ímpeto de evitar ou salvar a carga de perda ou avaria e que se traduz livremente como “diligência razoável”. Neste esteio foram elaboradas outras regras nos domínios ingleses, tais como a Austrália “Australian Carriage of Goods by Sea Act” (1904), a Nova Zelândia “New Zealand Shipping and Seaman Act” (1908) e o Canadá “Canadian´s Water Carriage Act (1910).

 

Protocolo de Bruxelas

Em 1921, depois da expressiva repercussão do “Harter Act” e das demais regras, a “International Law Association” decidiu reunir em uma conferência os transportadores (armadores), carregadores (embarcadores), seguradoras e banqueiros para elaborar um documento que serviu de base para que, na Convenção de Bruxelas de 1922, fosse discutido e aprovado, em 25 de agosto de 1924, o que denominamos As Regras de Haia. Este foi o primeiro grande passo rumo à uniformização da legislação aplicável no transporte marítimo. Esta convenção contou à época, com a assinatura de dez Estados, que representavam [3] dois terços da tonelagem mundial.

 

É consabido que para que produza efeitos nos Estados signatários faz-se necessário que, depois de depositado o documento de ratificação no Estado sede da Convenção (no caso, Bélgica), o texto da Convenção deva ser traduzido para o idioma oficial do Estado signatário e internalizado em seu arcabouço legislativo, sob a forma de lei, decreto ou assemelhado. Destarte, se o chefe de governo ou seu plenipotenciário assinou o documento de ratificação, mas não ocorreu a internalização, leia-se, aprovação do Parlamento, não faz Lei àquele Estado, tornando ineficazes, internamente, as disposições da Convenção.

 

O Decreto N.º 350 de 1.º de outubro de 1935, do Presidente Getúlio Dornelles Vargas, promulgou a Convenção Internacional para a unificação de certas regras relativas à limitação da responsabilidade dos proprietários de embarcações marítimas e respectivo Protocolo de Assinatura, firmados entre o Brasil e vários países, em Bruxelas, a 25 de agosto de 1924, por ocasião da Conferência Internacional de Direito Marítimo, reunida na mesma capital.

 

Entretanto, após minuciosa análise, verificamos que o texto das chamadas Regras de Haia não se coaduna com o contido no referido decreto, ainda que haja coincidência quanto à data (25 de agosto de 1924), local de assinatura (Bruxelas) e assunto (responsabilidade do armador no transporte marítimo).

 

Mais curioso é o fato de constar na base de dados do Ministério das Relações Exteriores da Bélgica o Brasil como signatário do referido protocolo.

 

Podemos observar que embora a Convenção de Bruxelas tenha tido grande expressividade na Europa, não contou a mesma receptividade nas Américas e no complexo Ásia/Oceania.

 

Comparativamente, a Convenção de Bruxelas, que passou a vigorar internacionalmente em 1931, gozava de muito mais prestígio internacional se comparada com o Harter Act de 1893. Era, indubitavelmente, um facilitador das atividades de comércio exterior, uma lei moderna para a época e que colocava os Estados-partes em franca vantagem em relação aos demais.

 

O Decreto n.º 350 de 1935 versus o artigo 494 do código comercial

O texto do Decreto não esclarece a quem é aplicável suas disposições, se a nacionais, a estrangeiros ou na relação entre ambos. A formalidade imposta à internalização do Tratado, sob a forma de decreto é inquestionável, porquanto cumpre rigorosamente os ditames constitucionais à época. Contudo, uma decisão do Supremo Tribunal Federal, de 1956 [4], julgou de forma surpreendente um caso que invocava o texto do decreto, considerando-o inaplicável entre nacionais, preterindo-o em favor do Código Comercial. A decisão se alicerça na teoria da convivência de duas normas paralelas que são aplicadas segundo a origem das partes. Assim, em casos que envolvam estrangeiros, vale o decreto n.º 350/1935. E entre nacionais, vale o disposto no Código Comercial.

 

Verifica-se, à primeira vista, um atentado a um princípio consagrado em nosso ordenamento jurídico. O princípio da especialidade, segundo o qual a lei mais específica derroga a lei geral. Ora, se existe em nosso arcabouço legislativo norma que trata especificamente da situação em análise – nada obstante o fato dela ter se originado por força de uma convenção internacional; como pode o julgador preteri-la, optando por uma norma mais antiga, mais genérica, tal qual o Código Comercial? No mesmo compasso é o entendimento de parte dos maritimistas pátrios, como Castro Rebêllo, para os quais a convenção internalizada se transmuta em norma interna e a teoria do paralelismo de ordenamentos é aberratio.

 

Configurada a perfeição do ato jurídico que abrigou na lei nacional a referida convenção, passamos agora a analisar o conteúdo do decreto, perante o Código Comercial.

 

O decreto menciona uma limitação à responsabilidade do proprietário do navio à razão de oito libras-ouro por tonelada de arqueação do navio, nos casos mencionados nas cinco primeiras hipóteses do artigo 1.º (envolvendo o capitão,  a tripulação, falta náutica, naufrágio etc.). Nos demais casos do artigo 1.º a responsabilidade não poderá ultrapassar o valor do navio, do frete e dos acessórios do navio. Contudo essa limitação não se aplica às obrigações decorrentes de fatos ou faltas do proprietário do navio, nem obrigações contraídas pelo capitão do navio, quando oficialmente autorizado ou ratificado para tais.

 

O artigo 494 do Código Comercial não menciona limitação de responsabilidade do proprietário do navio, que não os valores decorrentes do abandono liberatório, limitado ao do valor do navio, dos fretes vencidos e por vencer Nem valora a indenização à 8 libras-ouro, tal qual o Decreto o fez.  Desta forma a responsabilidade do proprietário do navio não é diminuída quando resultante de faltas cometidas pela tripulação ou pelo capitão, por exemplo. O Código Comercial não permite que o proprietário do navio venha a ilidir a responsabilidade alegando excesso, falta ou negligência do capitão. Logo, o Decreto que promulgou a Convenção de Bruxelas é francamente mais benéfico ao proprietário de navios, se comparado ao Código Comercial.

 

Carriage of Goods by Sea Act – COGSA

Em 1936, na tentativa de produzir um documento de relevância internacional e que estivesse mais coadunado aos interesses dos armadores e embarcadores americanos, foi assinado nos Estados Unidos da América o Carriage of Goods by Sea Act [5], uma versão norte-americana das Regras de Haia, sem, no entanto, ser efetivamente signatário das Regras de Haia.

 

É uma adaptação modificada, pois existem cláusulas questionáveis sob o ponto de vista da segurança jurídica, vez que autoriza o Presidente daquele Estado a suspender temporariamente a validade da Lei ao seu “bel-prazer”, desde que o declare com 10 dias de antecedência da data que pretende fazê-lo. [6]

 

Curiosamente o COGSA também foi implantado em países como África do Sul, Austrália, Canadá, Filipinas, Japão, Tailândia e Taiwan, com adaptações aos interesses e características de cada Estado.

 

O COGSA não teve modificações significativas até os presentes dias, mas é público o interesse em atualizá-lo. Aliás, já existe um Projeto do Senado, de 1999 [7], em tramitação, introduzindo alterações especialmente no que toca ao valor indenizatório, na permissão para as partes contratantes aumentarem ou reduzirem sua responsabilidade civil mediante acordo, na eliminação do Erro de Navegação enquanto excludente de responsabilidade do armador, no ônus da prova equivalente, na mudança de foro de litigância, entre outras.

 

Protocolo de Visby e Protocolo Des

Motivados pela recuperação das mazelas impostas pela Segunda Guerra Mundial e visando a atualização da Convenção de Bruxelas de 1924, os Estados se reuniram por mais duas vezes, produzindo dois protocolos de suma importância – Protocolo de Visby [8], de 1968, e Protocolo DES (ou SDR) de 1979. Com a adoção do Protocolo de Visby, a Convenção de Bruxelas de 1924, referida anteriormente, passou a se chamar Regras de Haia-Visby, entrando em vigor a partir de 1977.

 

O Protocolo DES, foi assim denominado a partir abreviação da expressão Direito Especial de Saque [9], dada sua importância na valoração da indenização, independentemente da moeda utilizada. Assim era considerada a DES como uma unidade de conta, num valor atualizado diariamente, representando, em qualquer Estado-membro do Fundo Monetário Internacional, um valor equivalente, favorecendo a igualdade entre os Estados, dificilmente alcançada através do Padrão-ouro utilizado outrora. Ainda assim, aqueles que não fazem parte do FMI e são signatários deste Protocolo, estão sujeitos ao Padrão-ouro.

 

As Nações que aderiram aos Protocolos, tacitamente passaram a adotar as Regras de Haia, tornando-se signatários.

 

Regras de Hamburgo

O rescaldo da Segunda Grande Guerra deixou um legado fundamental no âmbito internacional, com a criação da Organização das Nações Unidas, em 1945. Embora voltada à busca da paz, a ONU facilitou a criação de comissões internacionais específicas, surgindo assim a UNCITRAL [10], voltada às leis de comércio internacional.

 

Em 1978, a UNCITRAL, na Conferência de Comércio e Desenvolvimento das Nações Unidas, reunida com os representantes das Nações Unidas que transportam por via marítima, assinaram a “United Nations Convention on the Carriage of Goods by Sea, 1978”, mais conhecida como as Regras de Hamburgo.

 

A cláusula Paramount e o conhecimento de embarque

Nos contratos de transporte conhecidos como conhecimentos de embarque (ou conhecimento de carga ou Bill of Lading...) a definição da regra a ser obedecida pelas partes na hipótese de litígio consta na cláusula denominada Cláusula Paramount. Segundo Vasconcelos Esteves, “Esta cláusula tem por objectivo determinar qual a legislação aplicável ao contrato de transporte. Ela é geralmente a primeira cláusula dos conhecimentos de embarque.” [11]

 

Os conhecimentos de embarque são minuciosamente elaborados pelos armadores, sem haver discussão das cláusulas entre as partes, sendo por muitos visto como um contrato de adesão. Desta forma, cabe ao armador definir qual será a legislação aplicável, prática que por si só demonstra desequilíbrio contratual, em desfavor do embarcador. Existem correntes que defendem a modificação da forma de contratar, permitindo a discussão detalhada das cláusulas do conhecimento de carga. Outras, no entanto, acreditam que esta mudança implicaria num retrocesso, atrasando o transporte e aumentando os riscos.

 

Não seria raro encontrar situações em que o embarcador se veria perdido num caso de avaria normalmente prevista nos BL´s tradicionais, perguntando-se se dentre as cláusulas discutidas com o armador, aquela relativa à avaria ocorrida estaria inserida. Principalmente porque a flexibilidade proporcionada pela discussão dos contratos caso a caso tornariam as tratativas muito complexas.  Por fim, o interesse do embarcador em transformar os armadores em verdadeiros seguradores da carga, aumentando sua responsabilidade, significaria aumento do custo do frete, sem, no entanto, representar redução significativa no prêmio comumente pago às seguradoras. [12]

 

Considerações Finais

A unificação das regras referentes ao transporte marítimo é inviável dentro da concepção econômica atual, para não dizer utópica. As diferenças entre as economias mundiais, os objetivos do transporte, as culturas, o nível de desenvolvimento e até os sistemas de governo são empecilhos à uniformização. São inúmeras as barreiras impostas pelos Estados ou grandes empresas quanto se trata de adotar uma regra inserida no ordenamento jurídico nacional através dos tratados internacionais.

 

Sem dúvida, seria interessante a todos que participam do Comércio Exterior ter absoluta certeza da legislação aplicável, não importando com quem se pratica o comércio. Mas dentro da complexa teia de interesses que pressionam os legisladores, contando com seguradoras e armadores multimilionários de um lado, pressões políticas de outro, demanda inesgotável de carga a ser transportada e adversidades as mais variadas, a imparcialidade parece-nos o exercício do impossível.

 

Percebemos que, nos dias atuais, não importa a Regra adotada, o valor a indenizar é, na maioria esmagadora das vezes, menor do que o valor da carga transportada. E a solução oferecida, com o frete Ad valorem, mostra-se uma prática pouco viável. Conclui-se que, ou há prejuízo certo do embarcador com o valor exacerbado do frete Ad valorem, ou há o risco de prejuízo em caso de falta ou avaria, quando não declarado o valor da carga no B/L.

 

Ainda assim, comparativamente, temos que as Regras de Hamburgo são as que menos favorecem os armadores, deixando de enumerar as hipóteses de exclusão da responsabilidade do armador e estipulando valor mais alto de indenização. Dessarte, a pressão política para sua não aceitação entre os grandes Estados transportadores representou a pífia participação da ordem de 2% da tonelagem mundial, ainda que tenha previsão em relação a atrasos na entrega das cargas, a despeito das outras regras.

 

O veio imperialista expressado claramente na COGSA, agravado pela obsolescência desta regra especialmente do que tange o valor indenizatório (o menor de todos), torna-a pouco atraente aos demais Estados, razão pela qual só é aceita mundialmente pela importância econômica dos Estados Unidos no cenário comercial internacional.

 

Apesar de minorar as possibilidades de responsabilizar o armador por faltas ou avarias, dentre as regras analisadas, Haia-Visby representa a preferência de 63,9% dentre os participantes no comércio internacional. Possivelmente porque já foi sujeita a atualizações, demonstrando estar mais próxima da realidade atual.

 

O Brasil, por seu turno, tem uma visão extremamente conservadora quanto à limitação da responsabilidade do armador, àquela dada pelo Código Comercial de 1850. Aparentemente não há razões para a ignorância à Convenção de Bruxelas de 1924, assinada e promulgada através do Decreto n.º 350/1935, embora o único julgado sobre a matéria tenha considerado como norma válida aquela preconizada pelo Código Comercial.

 

Talvez o aspecto de maior relevância seja a interpretação. O enfoque interpretativo dado por Estados praticantes do “Common Law” enfatiza a precisão, enquanto os afeitos ao “Civil Law” preconizam a concisão. Mas não surpreende que a análise das leis em ambos os casos enveredem pela visão teleológica, buscando sempre atender aos interesses a que a lei se destina. Ainda assim, o mesmo caso não é julgado da mesma maneira, por juízos de Estados diferentes, ainda que signatários da mesma convenção.

 

Mais importante do que adotar uma só regra para todas as Nações, seria estabelecer parâmetros internacionais de interpretação destas Regras. Assim, comerciando com um Estado que adota determinada Regra, não haverá dúvida quanto à leitura que o Órgão julgador competente fará daquela norma, fortalecendo a segurança jurídica internacional.

 

Referências bibliográficas

ESTEVES, José M. P. Vasconcelos “Contratos de Utilização do Navio” – vol. II  4ª ed: Lisboa,1988.

LACERDA, J. C. Sampaio de “Curso de Direito Privado da Navegação” – vol.1 Direito Marítimo 3.ª ed. 1984.

MOTTLEY, Robert. “Ocean Contracting in 2005” – Revista American Shipper, maio/2005.

RIPERT, Georges. “Compendio de Derecho Maritimo”, Argentina 1954.

SANTOS, Theóphilo de Azeredo, “Direito da Navegação –Marítimo e Aéreo.” 2.ª Ed. Forense: São Paulo,1968.

TETLEY, William. “Interpretation and Construction of the Hague, Hague/Visby and Hamburg Rules”. 2004.

VIEIRA, Guilherme Bergmann Borges. “Bill of Lading- Responsabilidades e Riscos - Cases e Aplicações práticas.” TRAINMAR: Brasil 2004.



[1] Cit. de cit. - SAMPAIO DE LACERDA, J. C. in Curso de Direito Privado da Navegação – vol.1 Direito Marítimo 3.ª ed.- 1984, citando PARATORE “La responsabilité dell´armatore, nº 53”.

[2] Rodière, René, citado na obra supra mencionada.

[3] RIPERT, Georges. in Compendio de Derecho Maritimo, Argentina 1954.

[4] RECURSO EXTRAORDINÁRIO N.º 14215 - Relator: Min. EDGARD COSTA (2.ª Turma) de  30/04/1956 Publicação:  ADJ DATA 15-12-1949 PG-04292

[5] COGSA.

[6] COGSA/1936, § 1313.

[7] Senate´99.

[8] Visby é uma pequena cidade portuária da Suécia, localizada na Ilha de Gotlands, encravada meio do Mar Báltico, tendo ao Norte a Finlândia, ao Sul a Polônia, a leste a Látvia e a Oeste a Suécia.

[9] DES: Direito especial de saque, tradução do Special Draft Right ou SDR, do Fundo Monetário Internacional.

[10] UNCITRAL: United Nations Commission on International Trade Law a tradução é CNUDMI ou Comissão das Nações Unidas para o Direito Mercantil Internacional.

[11] Idem nota 2, p. 160.

[12] Robert Mottley, in “Ocean Contracting in 2005” – Revista American Shipper, maio/2005 pp.20-22.

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